Банковская гарантия. На основании банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное

На основании банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

В отличие от прочих форм обеспечения заявок в торгах банковская гарантия не требует составления письменного договора обеспечивающего лица (гаранта) с кредитором, т.е. бенефициаром (заказчиком). Ручательство гаранта по выплате денежной суммы бенефициару — отдельное одностороннее обязательство.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).

Таким образом, если между участником торгов и заказчиком после торгов заключен контракт, то данное условие не влечет отмены гарантийного обязательства гаранта перед заказчиком. Более того, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.

Банковская гарантия является действенным инструментом обеспечения заявок на участие в торгах (конкурсе) по закупке. Проблемой может стать создание текста гарантии, одновременно удовлетворяющего требования бенефициара, принципала и гаранта, так как именно у банков и других

кредитных организаций существуют жесткие внутренние нормативы, неприемлемые иногда для заказчиков и поставщиков одновременно. В банковской гарантии должны быть четко указаны:

• обязательство, обеспечиваемое гарантией, т.е. при нарушении которого заказчик предъявит гаранту свои требования. Например, для поставщика-участника торгов — не отзывать заявку с окончания срока ее предоставления и подписать контракт при объявлении победителем. Могут быть указаны и другие (например, отказ поставщика от внесения исправлений в конкурсную документацию при обнаружении ошибок и т.д.);

• сумма, на которую выдается банковская гарантия;

• дата вступления банковской гарантии в силу;

• срок действия гарантии;

• точное наименование гаранта, принципала и бенефициара. Кроме того, поставщик может заранее указать на допустимость или недопустимость оговорок о:

• возможности отзыва банковской гарантии;

• возможности передачи прав по банковской гарантии другому лицу;

• возможности ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром (заказчиком).

Банковская гарантия признается наиболее желательным и удобным способом обеспечения как конкурсной заявки, так и контракта, заключенного в результате конкурса.

Поручительство

Как и банковская гарантия, поручительство является одним из "невещественных", т.е. не требующих передвижения денег и материальных ценностей, способов обеспечения исполнения обязательств.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК).

Таким образом, поручительство создает дополнительное (акцессорное) обязательство поручителя по отношению к основному обязательству другого лица (должника, в нашем случае — поставщика) перед кредитором (заказчиком).

Поручительство может быть полным и частичным, в последнем случае лишь при указании этого условия в договоре поручительства.

Поручитель отвечает за исполнение должником обязательств, но это не означает, что при неисполнении обязательств должником поручитель обязан самостоятельно их исполнить (хотя для денежных обязательств разница незаметна). В торгах это невозможно, поскольку поручитель может, например, подписать контракт на закупку вместо отказавшегося победителя торгов.

Договор поручительства заключается между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника, т.е. между заказчиком и поручителем, а вовсе не поставщиком и поручителем, как нередко полагают;

природа отношений между поставщиком (должником) и поручителем может быть любой, даже носить неправовой характер, т.е. поручителю и поставщику можно составить в свободной форме свидетельство о том, что между ними заключен договор поручительства, с указанием сведений о поставщике, поручителе и характере основного обязательства (как минимум не отзывать заявку после окончания срока ее подачи и подписать контракт в случае победы).

Практика показывает, что использование в качестве обеспечения заявки на торгах такого механизма, как поручительство, изначально базируется на не вполне надежной основе и представляется нецелесообразным использовать поручительство в самих торгах. Более целесообразно использовать поручительство как обеспечение обязательств по заключенному на торгах контракту (если там предусмотрены штрафные санкции за неисполнение).

Если формой обеспечения заявки признается именно поручительство, в конкурсной документации (в качестве непременных условий договора поручительства) следует обязательно указывать следующее:

• сумму поручительства;

• срок действия поручительства;

• обязательство, обеспечиваемое поручительством.

Задаток

В Гражданском кодексе РФ задаток установлен как единственная форма обеспечения участия в любых торгах. Задаток отличается от других способов обеспечения обязательств тем, что выполняет три функции: обеспечительную, удостоверяющую и платежную одновременно. Как правило (но не обязательно), задаток выдается стороной, с которой причитаются платежи по договору.

Понятие задатка. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК).

Форма соглашения о задатке. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть заключено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Особенность задатка состоит и в том, что при его использовании в качестве обеспечения обязательств предусмотрена ответственность за неисполнение как той стороной, которая дает задаток, так и стороной получившей. В первом случае задаток остается у другой стороны, а во втором — виновная сторона уплачивает пострадавшей двойную сумму задатка (т.е. возвращает ранее уплаченный задаток и платит дополнительно такую же сумму). Поэтому задаток — единственная форма обеспечения участия в торгах (на сегодняшний момент), предусматривающая для обеих сторон ответственность за незаключение договора между организатором и победителем, а не только для поставщика.

Следует отметить, что при всем удобстве задатка как обеспечения исполнения обязательств с юридической точки зрения экономисты считают использование задатка в торгах именно на закупку неудобным, поскольку требуется длительное отвлечение больших (как правило), нежели в случае банковской гарантии, залога или поручительства денежных средств.

Залог

Залог как форма обеспечения заявок на участие в торгах имеет значительное число правовых актов, в том числе помимо Гражданского кодекса РФ:

Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 "О залоге";

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)";

Распоряжение Госкомимущества РФ от 21 апреля 1994 г. № 890-р "Об утверждении Временного положения о согласовании залоговых сделок";

Письмо Госкомимущества РФ от 19 января 1995 г. № ОК-4/507 "О предварительном согласовании сделок залога федерального имущества";

Распоряжение Госкомимущества РФ от 17 августа 1995 г. № 1122-р "О порядке оформления залоговых сделок";

Распоряжение Госкомимущества РФ от 17 ноября 1995 г. № 1689-р "О страховании государственного имущества, передаваемого в залог";

Распоряжение Госкомимущества РФ от 19 декабря 1995 г. № 1844-р "О порядке передачи в залог акций, находящихся в федеральной собственности";

Письмо Высшего арбитражного суда РФ от 9 сентября 1998 г. № С5-7/ УЗ-694 «О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)"»;

Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

Согласно п. 1 ст. 334 ГК "в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) за изъятиями, установленными законом".

Залогодателем может быть как сам участник торгов (конкурса), так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК).

Согласно ст. 336 ГК предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Законом также может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества.

Правовая практика различает несколько обладающих своими особенностями режимов залога отдельных видов имущества — ипотека (залог недвижимости), залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог ценных бумаг, залог денежных средств, залог прав.

Достоинством залога как способа обеспечения участия в торгах является отсутствие движения денежных средств. Кроме того, не в пример иным допустимым в торгах видам обеспечения залог основательно проработан как в ГК, так и в целом ряде нормативных документов. Однако у него есть и недостатки.

Во-первых, залог требует достаточно сложного договора, причем для различных видов имущества есть свои особенности, которые необходимо учитывать.

Во-вторых, в случае нарушения залогодателем (поставщиком) своих обязательств предмет залога должен выставляться на торги, а если не было нотариально засвидетельствовано соглашение залогодержателя с залогодателем, о котором говорилось выше, то требования залогодержателя удовлетворяются лишь по решению суда.

Общие положения об обеспечении заявки на участие в торгах

Практика показывает, что нет способа обеспечения заявок в торгах на закупку продукции, избавленного от очевидных и скрытых недостатков.

В случае нарушения поставщиком или заказчиком своих обязательств трудно использовать механизм обеспечения заявки. Поскольку основное обязательство сторон в торгах — заключение договора между победителем конкурса и заказчиком, то главное нарушение в торгах для заказчика — это не подписать договор с победителем, а для поставщика — это, став победителем, не подписать тот же договор.

В Гражданском кодексе указано, как можно воспользоваться задатком, но там ничего не сказано о банковской гарантии, поручительстве или залоге по отношению к торгам (именно к самим торгам, а не к обеспечению того договора, который на торгах будет заключен), т.е. как следует поступать в случае, когда обеспечение заявки (банковская гарантия, залог, а также поручительство) подлежит возврату, там предусмотрен только возврат обеспечения, но нет прямых указаний на то, как же и при каких нарушениях со стороны поставщика организатор торгов вправе воспользоваться обеспечением заявки, как это процедурно можно сделать.

По всем видам обеспечения, кроме банковской гарантии, требуется договор между поставщиком и заказчиком. Заключение такого договора заранее в корне противоречит идеологии самой процедуры конкурса. Единственный путь (исключая поручительство) — подписание таких договоров незамедлительно после вскрытия заявок (значит, конкурсная комиссия должна иметь на это право). Но в этом случае промежуток между окончанием приема заявок и подписанием таких договоров должен быть очень коротким

Практика показывает, что при достаточно крупных обеспечениях (когда заказчик настаивает на максимально возможных 3%, а закупка крупная) сам процесс получения этого обеспечения (возможная аудиторская проверка, требуемая банком-гарантом, поручителем, залогодателем и т.п.) иногда атягивается так, что может замедлить (вплоть до опоздания на торги) подготовку тендерной документации поставщиком. Последний в этом может быть совершенно неповинен (например, банк избрал медленно работающих аудиторов). С другой стороны, логика подсказывает, что у солидного поставщика не должно быть особых проблем ни с проверками, ни с поиском гаранта, поручителя или залога.

В Федеральном законе "О конкурсах на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ) в качестве единственного вида обеспечения предусмотрен задаток, но это относится к сфере государственных проектов. В "Положении о подрядных торгах в РФ" в качестве обеспечения остаются все прочие формы.

Процедура торгов

Подрядные торги на объекты, расположенные на территории Российской Федерации, проводятся по месту нахождения организатора торгов. Датой открытия торгов является:

• для открытых торгов — дата официальной публикации объявления в средствах массовой информации;

• для закрытых торгов — дата рассылки официальных приглашений участникам торгов по почте, телефаксу и т.д.

Все зарегистрированные оферты должны быть своевременно доставлены на место торгов, где перед их вскрытием тендерный комитет удостоверяется в сохранности конвертов.

Вскрытие оферт и экспертиза внутренних конвертов производятся секретариатом тендерного комитета в присутствии его полномочного состава, в результате чего тендерный комитет с помощью экспертов удостоверяется в полноте представленных документов во внутреннем конверте, а также в их соответствии основным требованиям тендерной документации.

В случае, если представленная оферта не соответствует требованиям, содержащимся в тендерной документации и исправление недостатков меняет предложение оферента, данная оферта не подлежит рассмотрению, что фиксируется в протоколе заседания тендерного комитета.

При обнаружении недостатков в рассматриваемой оферте, не меняющих предложения оферента, тендерный комитет вправе требовать приведения представленных документов в соответствие с условиями, указанными в тендерной документации. Если оферент не выполняет данные требования, представленная им оферта не подлежит рассмотрению, что находит отражение в протоколе заседания тендерного комитета.

В зависимости от сложности объекта и предмета торгов тендерный комитет устанавливает соответствующий срок экспертизы оферт, который не может быть более б месяцев с момента вскрытия внутреннего конверта.

Тендерный комитет в процессе рассмотрения оферт экспертными группами имеет право приглашать оферентов для разъяснений, запрашивать у

них и из других источников дополнительные сведения, подтверждающие присланную информацию.

Оференты не вправе самостоятельно вносить изменения в свои оферты в процессе торгов и после принятия их оферт для рассмотрения. В случае, если оферент отзывает собственную оферту после ее регистрации, ему не возвращается внесенный задаток.

Выбор победителя определяется по критериям, содержащимся в тендерной документации.

В систему показателей для оценки технической части оферт могут входить:

• показатели, характеризующие временные параметры выполнения обязательств оферента;

• показатели качества продукции или услуг, предоставляемых оферентом;

• показатели, характеризующие организацию выполнения оферентом работ с точки зрения соблюдения мер безопасности, охраны здоровья работающих и охраны окружающей среды;

• показатели, характеризующие уровень организации оферентом управления процессами подготовки и реализации проектирования, строительства или выполнения комплексов работ, уровень квалификации рабочих и административно-управленческого персонала;

• показатели, характеризующие технический уровень средств производства, используемых оферентом;

• показатели, характеризующие степень использования местных ресурсов иностранными подрядчиками, а также подрядчиками из других регионов Российской Федерации;

• показатели, характеризующие технические и имущественные гарантии, предоставляемые оферентом;

• другие показатели технической части оферт, определяемые заказчиком для каждого конкретного случая.

В состав показателей для оценки коммерческой части оферт могут входить:

• предложенная оферентом цена предмета подрядных торгов (осуществления строительства, выполнения комплекса работ, оказания услуг, поставки продукции) с указанием, в какой валюте и в ценах какого периода рассчитана предложенная цена;

• предложенный оферентом метод учета при осуществлении расчетов за выполненные работы последующих изменений уровня цен в связи с инфляционными процессами, изменением законодательства в области налоговой политики и по другим вопросам;

• предложения оферента по условиям и порядку финансирования и кредитования подрядных работ.

Анализ и оценку конкурсных предложений осуществляет тендерный комитет или отдельно привлекаемые экспертные группы (эксперты) в срок, устанавливаемый тендерным комитетом.

Тендерный комитет выбирает победителем торгов оферента, предложение которого наиболее полно отвечает всем требованиям, содержащимся в тендерной документации.

Решение тендерного комитета о выборе победителя торгов принимается простым большинством голосов от числа членов полномочного состава, присутствующих на заседании, и оформляется протоколом. В случае равенства голосов принимается решение, за которое проголосовал председатель тендерного комитета.

Торги могут быть объявлены тендерным комитетом несостоявшимися, если:

• до момента окончания срока закрытия торгов не поступило ни одной оферты;

• все представленные оферты не содержат банковских гарантий.

В случае, если все представленные оферты не соответствуют условиям тендерной документации, торги считаются состоявшимися, но имеют отрицательный результат. В этом случае заказчик может назначить повторные торги.