Понятие и значение договора

Определение договора. Договор - сделка. Договор - правоотношение. Договор - документ. Значение договора.

1. Понятие договора. Сам по себе термин "договор", как и многие другие правовые понятия, имеет несколько значений, которые принято различать:

а) договор - сделка, юридический факт;

б) договор - правоотношение;

в) договор - документ, фиксирующий соглашение.

2. Понятие договора как сделки и юридического факта сформулировано в ст. 420 ГК РФ: договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В этом значении договор выступает как разновидность сделки. Двусторонние и многосторонние сделки и называются договорами во многом потому, что при наличии в сделке более чем одной стороны должно происходить согласование воли ее участников. Сам термин "договор" как раз и знаменует собой итог такого согласования: то, до чего стороны в процессе разговора (переговоров) договорились. В рамках этого значения договор, как и любая сделка, выступает как разновидность юридического факта (как юридический акт), и его основная функция - это порождение правоотношений либо изменение или прекращение ранее возникших правоотношений. "Мы заключили договор", "это слишком невыгодный договор", "меня такой договор не устроит" - это примеры употребления термина "договор" в указанных значениях.

Авторитетное мнение

Договор... представляет собой элементарную или сложную систему волеизъявлений, органически воплощаемую во взаимном соглашении сторон.

(О.А. Красавчиков)

Когда речь идет о договоре в значении юридического факта, ему присущи все признаки сделок: он относится к числу такой разновидности юридических фактов, как юридический акт, т.е. действие, прямо направленное на достижение определенного правового результата. Как и для остальных сделок, для договора характерны наличие и важность правовой цели и неважность тех мотивов, по которым договоры заключаются. На договоры распространяются и все нормы о недействительности сделок.

Как сделки договоры могут подразделяться на консенсуальные и реальные, возмездные и безвозмездные, односторонне обязывающие и взаимные. Они могут также быть условными, алеаторными и фидуциарными.

Из понятия договора в ст. 420 ГК РФ видна его связь с легальным определением сделки, содержащимся в ст. 153 ГК РФ. Отличие сводится к тому, что сделка - это действие, а договор -это соглашение, т.е. такая разновидность сделок, которая связана с согласованием воли нескольких, как минимум двух субъектов. То есть договор подразумевает наличие волеизъявления нескольких участников, взаимонаправленность этих волеизъявлений (или встречную направленность) и их согласованность друг с другом. Последняя означает, что волеизъявление каждого из участников договора существует не само по себе (как это имеет место в односторонней сделке), оно выражено при наличии встречного волеизъявления другой стороны, осознании содержания этого встречного волеизъявления и его учете, согласии с ним, отсутствии противоречий, предполагает определенное объединение этих волеизъявлений и последующую совместную реализацию существующих и объединенных в договоре изъявлений воли.

Как и любая иная сделка, договор имеет четкую направленность на правовой результат - возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Но, в отличие от ряда односторонних сделок (таких, как принятие завещания или отказ от него), договоры не только порождают правоотношения, но и самостоятельно (вместе с нормами закона) определяют их содержание. Они на период действия приобретают для участников сторон юридическую силу, связывают их так же, как и закон.

Авторитетное мнение

Договор, выступая в качестве источника прав и обязанностей субъектов правоотношения, является средством поднормативного регулирования, определяет модель (программу) возникновения и развития правового отношения между должником и кредитором.

(С.С. Алексеев)

3. В другой дефиниции рассматриваемый термин означает само правоотношение, возникшее из сделки.

Авторитетное мнение

...Необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов по договору суть их права и обязанности как сторон обязательства и составляют содержание последнего, тогда как сделка лишь определяет (называет) их и делает юридически действительными. Дальнейшее исполнение сторонами договорных условий есть не что иное, как исполнение обязательства.

(Е.А. Суханов)

И здесь уже происходит не порождение правовых последствий (они как раз возникают в результате сделки), а их реализация. Например, когда стороны ранее заключили сделку по купле-продаже, то последующая передача товара продавцом, его принятие покупателем, оплата и прочие аспекты данного обязательства - это следующая стадия. Она тоже часто именуется договором, скажем, когда мы говорим "я состою в договоре", "я вышел из договора", "у нас еще не закончился договор".

В таком значении договор рассматривается как обязательство, и в этом качестве к нему приложимы все характеристики обязательственного правоотношения: срочность существования, относительный характер, определенность содержания и др.

При всей кажущейся неважности таких отличий в дефинициях одного слова, они играют порой существенную роль. Это можно проследить на примере таких правовых категорий, как "расторжение договора" и "недействительность договора". В первом случае речь идет о договоре как о правоотношении, которое уже возникло, имело какую-то протяженность во времени и которое по определенным причинам можно прекратить, расторгнуть. Во втором, наоборот, слово "договор" обладает значением "сделка", и категория "действительность" в гражданском праве связана с тем, чтобы сделки (включая договоры как их разновидности) порождали правовые последствия. А при недействительности этого не происходит, и договор, о котором может пойти речь применительно к выражению "недействительность договора", как сделка будет несостоятелен, а значит, не сможет породить в дальнейшем стадии реализации прав и обязанностей, так как они попросту не возникнут. Термин "расторжение договора" не может относиться к сделкам (подразумевая наличие длящегося состояния, которое надо прервать), так же как термин "недействительность договора" не мог бы относиться к правоотношениям, так как правоотношение либо порождается, либо нет, но оно не может быть "недействительным".

Первое и второе из приведенных выше значений термина "договор" соотносятся друг с другом как причина и следствие, как потенциальная энергия и реальная энергия, если пользоваться образными сравнениями. То есть "договор - сделка" порождает "договор - обязательственное правоотношение" и определяет его характер.

4. Кроме того, есть еще и практика именовать договором сам документ (письменный или электронный), который отражает условия заключенной сделки. И это значение имеется в виду в выражениях типа "я изучаю договор", "мы подписали договор", "он отправил мне договор почтой". Эта дефиниция не имеет кардинального отличия от первого значения, и часто оба значения этого термина совпадают в ряде выражений, к примеру, в выражении "мы согласовываем договор".

Значение договора как документа имеет более узкий и прикладной характер, хотя оно в известном смысле объединяет два других, - в документе воплощаются условия сделки, которые после вступления договора в силу становятся правовыми условиями, формулирующими содержание возникших прав и обязанностей сторон.

В данной главе речь пойдет преимущественно о первом значении рассматриваемого термина. Но в реальной жизни, конечно, встречаются все три подхода, и важно уметь проводить между ними различия.

5. Значение договора. В настоящее время договор оформляет наиболее распространенную разновидность обязательств. Возникающие в результате заключения договоров обязательства так и называются - договорными. Договор - это наиболее приемлемый способ порождения обязательств между субъектами гражданских отношений. Именно в рамках договорной формы каждый из них имеет возможность сформулировать тот правовой интерес, который он желает достичь в результате реализации договора. Согласовав свою волю в этом с контрагентом, без которого достижение желаемой цели невозможно, обязавшись перед ним, в свою очередь, реализовать его правовой интерес, субъект тем самым решает как свои персональные частные интересы, так и интересы государства и общества в целом. Ведь в интересах общества иметь такое положение дел, при котором каждый частный субъект может ставить и достигать свои частные цели, причем таким способом, который для этой цели наиболее приемлем именно по отношению к каждому субъекту.

Таким образом, понятием "договор" охватывается как большая часть сделок (исключая односторонние), когда речь идет о договоре в первом значении из вышеописанных, так и большая часть обязательств, обязательственных правоотношений - в тех случаях, когда сам рассматриваемый термин употребляется во втором значении.

Договор, следовательно, - это важнейший правовой инструмент для реализации таких начал метода регулирования гражданских отношений, как диспозитивность и автономия воли участников гражданских правоотношений. Важно в нем как то, что он позволяет субъектам гражданского права самим ставить для себя цели и намечать пути их достижения, так и то, что этот правовой инструмент санкционирован государством и пользуется государственной защитой в случае нарушений или недочетов при его заключении (для этого существуют такие институты, как недействительность сделок, незаключенность договора) и в случае его неисполнения уже на стадии вступления в силу и реализации (для этого предназначены нормы о договорной ответственности, о расторжении и изменении договора).

Многообразие договорных форм позволяет реализовать практически любой законный правовой интерес людей и их коллективов. Более того, свобода договора позволяет не останавливаться только на тех договорных формах, которые уже предусмотрены законом, но дать волю правотворчеству.

Можно смело сказать, что понятие "договор" является специфически гражданско-правовым, хотя с развитием законодательства стали появляться даже так называемые "административные договоры". Но все-таки в договоре воплощены практически все наиболее специфические черты, присущие гражданскому праву как отрасли права, и без этого важнейшего универсального правового инструмента реализация функций, стоящих перед гражданским правом как отраслью, не была бы возможной.

Если затронуть экономическую сторону вопроса, то именно договором приводится в действие экономический оборот. Договор - основное движущее звено системы функционирования рыночной экономики. Это определяется тем фактом, что краеугольным камнем рыночного типа экономического развития является равноценный обмен экономическими благами. А обмен как раз и подразумевает наличие большого числа двусторонних отношений, в рамках которых, собственно, он и происходит, и та правовая форма, которую этот обмен принимает, называется договором. Именно функция рыночного обмена реализуется возмездными договорами - они воплощают принцип эквивалентного обмена. Безвозмездные договоры необходимы потому, что жизнь не сводится только к сухой экономике, в ней есть место и другим видам отношений, без обмена, в том числе связанным с бескорыстной заботой о ком-то, поддержкой своего ближнего и не только ближнего.

Авторитетное мнение

Гражданско-правовой договор призван обеспечить в ключевых сферах жизни общества (положении личности, собственности, гражданского оборота, наследования и т.д.) стабильность, устойчивость и определенность имущественных и личных неимущественных отношений. Он реализует важнейшее начало жизнедеятельности людей - решение жизненных вопросов на началах согласия, диалога, взаимно согласованной воли.

(С.С. Алексеев)

Сказанным определяется тот факт, что в тех экономических системах, которые опираются не на договор, а на иные экономические принципы - например, в плановой экономике, - договор играет куда менее заметную роль, он второстепенен и подчинен административно-правовым актам, исходящим от государства. В советское время договоры нередко лишь уточняли и конкретизировали плановые задания, исходящие от Госплана СССР, предписывающие хозяйственным субъектам то, с кем и в каких объемах вступать в отношения. Следовательно, большая роль договора присуща именно рыночной экономике и требует, соответственно, развитого законодательства о договорах.

Свобода договора

Свобода договора как основное начало. Понятие свободы договора. Свобода предпринимательства. Ограничения свободы договора. Соотношение договора и закона.

1. Одно из основных начал гражданского права как отрасли, его принцип - это свобода договора, что напрямую следует из текста ст. 1 ГК РФ.

Авторитетное мнение

Принципы должны реализовываться в любой норме. Иначе говоря, принципы - душа конкретной нормы. Если эту душу вытащить из конкретной нормы и она там не будет присутствовать, значит, теряется весь смысл такой нормы.

(В.Ф. Яковлев)

Этот отраслевой принцип предназначен в основном для динамических отношений экономического оборота, и во многом он преследует цель сделать этот оборот свободным, отвечающим потребностям его участников. Ведь в противном случае оборота или не будет совсем (как это было во времена натурального хозяйства), или он будет теневым, нелегальным (как это было распространено в советский период существования нашего государства).

Цивилистическая дискуссия

Вообще-то, наверное, более правильным было бы говорить даже не о "свободе договора", а о "свободе сделок", так как односторонние сделки, договорами не являющиеся, пользуются таким же свободным режимом. Но при кажущейся очевидности распространения режима свободы договора на односторонние сделки нельзя пройти мимо следующего: односторонняя сделка, в отличие от договора, опирается только на волю какого-то одного лица. Поэтому свобода субъекта сделки имеет "унитарный" характер, и при совершении сделки она может быть нарушена только "извне", со стороны кого-то, не проявляющего свою волю в этой сделке (например, при понуждении завещателя со стороны наследника к изменению завещания). Договор же, включая по меньшей мере двух субъектов, имеет и внутреннее содержание, складывающееся на стадии взаимосогласования воль сторон договора. И уже на стадии такого согласования воля каждой стороны нуждается в защите от злоупотреблений со стороны контрагента. Каждый из участников договора имеет право свободно выражать свою волю, и эта свобода, будучи составной частью свободы договора, также пользуется защитой со стороны закона. Поэтому именно термин "свобода договора" является более объемным и охватывает максимальное число аспектов соответствующих отношений - "внешнюю" (свобода согласованного изъявления воли от воздействия извне) и "внутреннюю" (свобода формирования волеизъявления участника договора от воздействия со стороны контрагента) стороны. Но употребление именно словесной конструкции "свобода договора" тем не менее не должно вводить в заблуждение относительно правового режима односторонних сделок: они также основываются на обеспечении максимально возможной свободы субъекта, совершающего одностороннюю сделку. Сюда может входить свобода выбора вида совершаемых односторонних сделок, свобода в формировании их содержания (скажем, свобода завещания) и пр. В любом случае термин "свобода договора" является устойчиво сложившимся, получил прочную "прописку" в нормах закона и судебной практике, поэтому изменение его вряд ли можно рассматривать как полезное и целесообразное.

2. Свобода договора - понятие сложное и включает в себя несколько следующих составляющих.

Во-первых, свобода в решении вопроса, заключать ли договор или нет, включая и решение вопроса о выборе времени, когда его заключать.

Сюда входит как право инициации заключения договора по адресу потенциального контрагента, так и одобрение или отклонение инициативы по заключению договора, поступившей от другого лица. В общем виде эта свобода формулируется так, что понуждение к заключению договора не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом или добровольно принятым на себя обязательством.

Во-вторых, свобода в выборе вида заключаемого договора.

Эта свобода включает, в частности, возможность выбора любой договорной формы, уже известной действующему законодательству и зафиксированной в нем. Они по большей части регулируются частью второй ГК РФ, начиная от договора купли-продажи и заканчивая договором простого товарищества. Но отдельные виды соглашений содержатся и в других разделах Кодекса - например, лицензионные договоры в части четвертой.

Кроме того, рассматриваемая свобода включает и возможность заключения смешанного договора, состоящего в разных частях из элементов различных договорных типов. Классическим примером такого договора является договор аренды с правом выкупа. К смешанным договорам в соответствующей части применяются правила о том виде договора, который в этой части воплощен. В аренде с правом выкупа к пользованию имуществом будут применяться правила о договоре аренды, а в части выкупа - правила о договоре купли-продажи.

Кроме смешанного договора может быть заключен договор, законом вообще не предусмотренный. Такие договоры принято называть непоименованными. Гражданское право регулирует наиболее динамично развивающуюся часть жизни, в которой то и дело рождаются новые типы взаимодействия между людьми. И в силу принципа свободы договора допускается такое творчество, когда сначала появляется новый тип отношений в жизни, и потом постепенно он начинает регулироваться законодательством.

Пример. Одним из последних примеров такого появления новой договорной конструкции является договор участия в долевом строительстве. Он в условиях упадка производства оказался действенной формой возрождения строительства, создал базу для нового типа финансово-экономических отношений сторон при строительстве домов и позволил запустить остановившееся в постсоветское время строительство жилья, приведя даже к строительному буму в России. Этот договор долгое время не был предусмотрен нормативными актами, что породило обширную дискуссию о том, каковы его признаки и к каким типам отношений этот договор вообще следует относить. В настоящее время принят ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Таким образом, с принятием специального закона этот договор перестал быть "непоименованным".

Еще одним примером такого типа договора, который не предусмотрен действующим российским законодательством, но имеет место в практике, является так называемый договор "эскро" (или "эскроу"). Это зародившийся в международной хозяйственной практике договор, призванный гарантировать сторонам взаимное исполнение обязательств и выступающий, в сущности, как один из способов обеспечения исполнения обязательств. Его суть в том, что стороны договора находят кого-то третьего - субъекта, которому оба доверяют как надежному партнеру. Это третье лицо становится агентом по отношению к двум сторонам договора, гарантируя каждому из них исполнение обязательства другой стороной. Так, если речь идет о купле-продаже, то агент получает от продавца товар, от покупателя - оплату и, убедившись, что товар соответствует договору и сумма денег достаточна, производит передачу их сторонам. За эту деятельность агент получает оплату.

К ним можно отнести, к примеру, договоры, заключаемые друг с другом участниками структур так называемого сетевого маркетинга - отдельной и практически не урегулированной законом разновидности экономической деятельности, пришедшей в Россию из-за рубежа. Особенности "сетевого маркетинга" сводятся обычно к тому, что каждый его участник должен распространять какие-либо товары (косметику, пищевые добавки и пр.) другим людям (делая их своими "партнерами"), которые, в свою очередь, должны принимать на себя обязательство также продавать эти товары, привлекая новых "партнеров". При этом со сделок каждого такого "партнера", которого кто-либо включил в "сетевой маркетинг", он получает определенный процент вознаграждения. В таких соглашениях присутствуют признаки договоров купли-продажи, агентских соглашений, однако даже смешанным договором их назвать сложно, поскольку явно имеются и такие элементы, которые не присущи ни одной известной закону договорной конструкции.

В-третьих, свобода в избрании партнера (контрагента) по договору.

В-четвертых, свобода в формировании условий договора.

Кроме вышеуказанных основных проявлений свободы договора могут быть и вспомогательные:

- свобода придания договору формы, прямо по закону не требуемой;

- свобода изменения договора или досрочного прекращения его действия и др.

3. Свободе договора предшествует более широкое понятие, составляющее одну из основных свобод человека в демократическом обществе: свобода предпринимательства. Она включает, в соответствии со ст. 35 Конституции РФ, возможности использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом хозяйственной деятельности. В этом более общем принципе существования субъекта в обществе, опирающемся на демократические ценности, содержатся как основы для свободы договора, так и, например, для неприкосновенности собственности.

4. Как и большинство правовых свобод, свобода договора не безгранична. Она в целом ряде случаев ограничивается, и это предусмотрено п. 3 ст. 1 ГК РФ, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Авторитетное мнение

Свобода договора не может трактоваться как дающая его участникам возможность отступать по любому поводу от заключенного договора и односторонне пересматривать его условия.

(О.Н. Садиков)

В частности, свобода вступления в договор ограничивается:

- такой договорной конструкцией, как публичный договор (ст. 426 ГК РФ);

- в случаях, когда закон обязывает субъектов предпринимательства заключать договоры для государственных нужд (они предусмотрены, к примеру, ФЗ "О почтовой связи", ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике", ФЗ "О геодезии и картографии" и др.);

- в случае принудительного выкупа какого-либо имущества (ст. 238-241, 293 ГК РФ);

- принудительного установления сервитута (ст. 274 ГК РФ) и т д.

Сами субъекты договорных отношений могут ограничивать свою свободу в решении вопроса о заключении какого-либо договора, например:

- приняв на себя обязательство заключить соглашение на основании предварительного договора (ст. 429 ГК РФ);

- приняв обязательство заключить договор с лицом, выигравшим торги (ст. 447-449 ГК РФ);

- приняв на себя обязательство заключить субагентские договоры на основании агентского соглашения (ст. 1009 ГК РФ) и пр.

Свобода выбора вида заключаемого договора, как правило, ограничивается условиями обязательств, из которых вытекает обязанность того или иного субъекта заключить соответствующий договор: по договору поручения, агентскому договору или договору комиссии сами условия этих договоров предписывают поверенному, агенту или комиссионеру заключить с третьим лицом договор совершенно определенного вида (например, продать автомобиль). Подобные ситуации могут возникать и из договоров доверительного управления, договоров простого товарищества, учредительных договоров о создании юридического лица и пр. Из закона строго определенный вид соглашений, обязательных для какого-либо субъекта, может следовать в отношении обязательного страхования автогражданской ответственности, медицинского страхования и т.д.

Свобода выбора партнера по договору ограничивается в уже приведенных примерах с публичным договором и договорами, заключаемыми в государственных интересах. Сюда же относится и реализация чьего-либо преимущественного права на заключение договора (например, ст. 250 ГК РФ).

Свобода в формировании условий договора ограничивается императивными нормами закона, которые не могут быть изменены или отменены по соглашению сторон (ст. 421 ГК РФ), возможностью суда отойти от предусмотренного договором размера неустойки (ст. 333 ГК РФ), отказом суда в защите права, которое реализовывалось с нарушением установленных законом пределов (ст. 10 ГК РФ).

Авторитетное мнение

1. Философия.

Для уяснения содержания принципа свободы договора важно определить и понимание свободы как таковой, а также воплощение этого понимания в праве. Свободу в самом общепринятом смысле можно определить как возможность поступать так, как хочется (Е.Ф. Губский, Г.В. Кораблева, В.А. Лутченко. Философский энциклопедический словарь. М., 1997). Однако такое всеобъемлющее разрешение на все, что только возможно, очевидно, не отражает сути именно правового подхода: ведь право должно включать определенные рамки, границы, за которые нельзя выходить. И если учитывать указанный подход, то интерес для определения содержания термина "свобода договора" представляют взгляды таких философов, как Б. Спиноза и И. Кант.

Б. Спиноза обратил внимание на такое свойство подлинной свободы, как ее разумность. Свобода состоит в единстве разума и воли. С этой точки зрения свобода и необходимость не являются противоположными понятиями, а, напротив, взаимообусловлены, так как границы реальной свободы определяются степенью разумного познания. И в этом смысле противоположностью свободы является не необходимость, а произвол. А раз свобода может быть присуща лишь разуму, в повседневной жизни человеку она может быть присуща лишь постольку, поскольку он руководствуется разумом. Поэтому любое своеволие действий, не опирающееся на разум, составлять содержание свободы не может. Что интересно, эта спинозовская идея находит в гражданском праве вполне практическое воплощение. Сделкоспособность, а следовательно, и вообще как таковая свобода заключения сделок (включая договоры) не распространяется на лиц, которым разумность еще не свойственна либо в силу возрастной несформированности сознания (малолетние), либо в силу дефектов функционирования разума (лица, признаваемые недееспособными в силу пороков функционирования интеллектуально-волевой сферы). Кроме того, ст. 10 ГК РФ допускает возможность отказа в защите гражданских прав, если они реализовывались с отходом от требований разумности. Действия, включая сделки и договоры, лиц, не обладающих должной разумностью и необходимым осознанием своих интересов, выводятся за пределы актов, на которые распространяется режим договорной свободы. Они могут быть признаны недействительными сделками в силу ст. 171, 172, 175-177 ГК РФ.

И. Кант предложил еще один важный тезис о том, что свободе должна быть присуща моральность. Мы свободны, пока следуем моральным требованиям, и без соблюдения моральных требований свобода также невозможна. Закон, по логике Канта, предстает как реализация категорического императива, как созданный обществом акт всеобщего законодательства, где, действуя по закону, субъект свободен и постулирует свой законный поступок в качестве возможного поведения всех остальных. Более того, преступая через принятые в обществе нормы поведения, положенные в основу любого закона, человек и самого себя тем самым выводит из-под прикрытия права в качестве мишени действий, столь же отличных от общечеловеческих норм, как его действия. Воплощение этих идей Канта тоже может быть найдено в существующем гражданском законодательстве: это и возможность отказа в защите гражданских прав, если их реализовывали недобросовестно (ст. 10 ГК РФ), и ничтожность сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), и отказ в защите права возмездного приобретателя имущества перед собственником, если имущество было приобретено недобросовестно (ст. 302 ГК РФ).

2. Экономика.

Первичной по отношению к договорной свободе является экономическая свобода, она лишь отражается и закрепляется на уровне закона различными способами, куда включается и принцип свободы договора. Экономическая свобода понимается как возможность индивида реализовывать свои интересы и способности путем активной деятельности в производстве, распределении, обмене и потреблении экономических благ (Р.М. Нуреев). На начальных этапах развития каких-либо рыночных систем договорная свобода является объективным благом, отражающим его близкое к идеальному состояние: много автономных производителей экономических благ (товаров, работ и услуг), каждый из которых в отдельности не может повлиять на состояние рынка соответствующего материального блага.

Но, просто в силу логики развития событий, свободная конкуренция на рынке не постоянна. Конкуренция - это борьба, а итог борьбы - чье-то поражение и чья-то победа. В результате кто-то становится крупнее, а кто-то разоряется или беднеет. Возникают монополии - крупные хозяйственные субъекты, которые "подминают" под себя рынок товара и приобретают возможность этот рынок контролировать. Будучи благом при свободной конкуренции, свобода договора может превратиться в полную свою противоположность при монополизации рынка какого-либо товара (работы, услуги). Ведь в этом случае она узаконивает господство монополии, позволяет ей легально осуществлять диктат условий сделок прочим участникам рынка. На рынке вместо естественной цены, максимально выгодной для потребителей товара, появляется монопольная цена - максимально высокая цена, которую только можно получить с потребителей. В этом случае экономическая свобода (такая как при конкуренции) отсутствует, а значит, наличие юридической свободы будет отражать то, чего не существует. Поэтому юридическое ограничение договорной свободы только отражает в этом случае процесс, развившийся в экономике, и более того, это ограничение защищает экономическую свободу тех, кто от монополизации рынка страдает: мелких продавцов и покупателей. В связи с этим свобода договора не является абсолютным благом - она перестает быть таковым по мере превращения рынка свободной конкуренции в рынок монополий. Учитывая, что большинство современных экономических систем - это в той или иной мере синтез свободной конкуренции и монопольного рынка, юридическая свобода договора должна быть присуща этим отношениям в той мере, в какой им присуща конкурентность, и подлежит ограничению соответственно монополизации. Именно монополизация рынков стала причиной появления в конце XIX в. так называемого антитрестовского, или антимонопольного, законодательства: государство исходит из посылки о благе для экономики именно рынка свободной конкуренции и стремится ее защищать юридическим средствами. В России этот тип законодательства представлен, в частности, ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", хотя его основы содержатся в ст. 10 ГК РФ как один из критериев установления факта злоупотребления правом.

Изложенное подводит нас к пониманию необходимости ограничения свободы договора законом.

5. Соотношение договора и закона. По сложившейся отечественной гражданско-правовой традиции договор должен соответствовать императивным нормам, действующим на момент заключения договора; если после его заключения был принят закон, устанавливающий другие императивные нормы, то условия договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законом предусмотрено, что он распространяет свое действие и на ранее заключенные договоры.

Важен в соотношении договора и закона также механизм их применения в том случае, когда после того, как стороны заключили договор, был принят закон, устанавливающий императивные нормы, иначе разрешающие связанные с договором аспекты. Если вновь принятому закону придана обратная сила, то договор подлежит исполнению с учетом изменившихся в силу такого закона правил. Однако придание закону обратной силы - достаточно редкая ситуация, чаще этого не происходит. И в этом случае, в силу нормы, закрепленной в п. 2 ст. 422 ГК РФ, договор сохраняет силу на тех условиях, на которых он был заключен.

Следовательно, общим является правило, охраняющее договорную свободу сторон и ограждающее ее от последующих законодательных изменений. В случае с самим Гражданским кодексом РФ, который описанные правила и содержит, произошло несколько по-иному. Согласно ст. 5 ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" к обязательствам (а договорные - самый распространенный вид обязательств), которые возникли ранее вступления в силу части второй ГК РФ, новые положения Кодекса подлежат применению в части тех прав и обязанностей, которые возникли после введения в действие Кодекса. Это нечто среднее между двумя полюсами: когда договор полностью сохраняет силу и когда договор полностью утрачивает силу при обратной силе вновь принятого закона.

Цивилистическая дискуссия

Концепция изменения закона для обеспечения устойчивости договора.

Как было показано выше, свобода как категория тесно связана с такими понятиями, как разумность и необходимость. В практическом плане свобода также означает то, что, разумно оценив свои интересы и выразив волю на их реализацию в договоре, каждый из субъектов договора делает исполнение порожденного им договора необходимостью. Он уже не вправе, за редкими исключениями, передумать и отказаться исполнять свои же соглашения.

Однако в реальной правовой жизни практика свидетельствует о том, что, даже заключив договор, стороны впоследствии не всегда могут устоять от соблазна попытаться избегнуть ответственности за его нарушение вместо добросовестного исполнения. Действующее законодательство дает два основных "маршрута" снятия с себя договорных обязательств: признание договора недействительным по правилам о недействительности сделок, а также признание договора незаключенным по правилам о заключении договора и, в частности, о согласовании существенных условий договора (см. подробнее о требованиях к заключению договора § 4 данной главы). Зачастую это просто парализует нормальную хозяйственную деятельность, защищает недобросовестное поведение в ущерб добросовестному. Противоречивость и неоправданная "гибкость" судебной практики это положение дел только усугубляют. С учетом этого в настоящее время разработана Концепция развития гражданского законодательства, которая в числе своих целей провозглашает и принцип сохранения однажды заключенного договора. Для этой цели предлагается включить в Гражданский кодекс нормы, которые обеспечивали бы большую защиту договоров от описанных исков, имеющих целью парализовать его действие. Речь идет как о смене презумпции ничтожности недействительных сделок в отношении договоров как их разновидности на презумпцию оспоримости противоречащего закону договора, ограничить круг лиц, могущих оспаривать договор по причине его недействительности, расширить последствия недействительности договора и дать сторонам возможность самим предусматривать последствия такой недействительности. От оспаривания договоров по причине их незаключенности предлагается или отказаться, или существенно его ограничить.