Пробелы в праве и способы их преодоления. Аналогия закона и аналогия прав

Пробелом в правесчитают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1) фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробеловв праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона– решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права– решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве– это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

70.,Юридическая практика: понятие и структура.

Юридическая практика– это деятельность, направленная на издание, а также толкование и реализацию юридических предписаний, организованная в единстве с уже накопленным социально-правовым опытом.

Юридическая практика является одним из основных видов социально-исторической практики, поэтому ей свойственны черты, присущие любой практике.

Юридическая практика имеет субъектов и участников, действия которых, а также использование ими установленных методов и средств, способы оформления разработанных решений и фиксирование накопленного ранее опыта упорядочены и урегулированы нормами права и другими юридическими предписаниями.

Под структурой юридической практикипонимают такое соотношение элементов и связей в системе, которое обеспечивает ей единство, целостность, а также сохранение объективно необходимых функций и свойств при влиянии на нее различных факторов действительности.

Элементами юридической практики являются:

1) объект практики. Это то, на что направлены юридические действия и поступки ее субъектов и участников. Ими могут быть как материальные, так и нематериальные блага, общественные отношения и конкретные поступки (или бездействие) людей, иные явления и предметы, включенные в соответствующий юридический процесс и призванные удовлетворять общественные и личные потребности и интересы;

2) юридические действия, такие, которые влекут за собой правовые последствия для участников правоотношений;

3) средства практики– это явления и предметы, посредством которых происходит обеспечение достижения цели;

4) способ– установленный путь достижения запланированной цели посредством определенных средств и при присутствии соответствующих условий и предпосылок деятельности;

5) результат, воплощающий в себе итог юридических операций, позволяющий удовлетворить индивидуальную или общественную потребность;

6) формы юридической практики– это способы организации, существования и внешнего выражения содержания.

Для правовой системы общества обычно характерно одновременное функционирование разных типов, видов, а также подвидов практики. В соответствии с характером способов преобразования общественных отношений обычно различают распорядительную, интерпретационную, правотворческую, правоприменительную (правореализационную) и другие типы практики. В функциональном плане, как правило, выделяют правоконкретизирующую, правосистематизирующую, контрольную и другие типы практики. Характерной чертой этих типов считают то, что изменения общественных отношений происходят здесь посредством правотворческих, правоприменительных, распорядительных и праворазъяснительных средств и способов.

Кроме того, каждый вид юридической практики обычно подразделяют на определенные виды и подвиды.

Например, в правоприменительном типе практикиразличают следующие виды: 1) оперативно-исполнительную; 2) юрисдикционную (ее подвиды: превентивная, карательная и др.).

По субъектам юридическую практику можно разделить: 1) на законодательную; 2) судебную; 3) следственную; 4) нотариальную и др.

Функции юридической практикипредставляют собой относительно обособленные направления ее однородного воздействия на объективную и субъективную реальность, в которых проявляются социально-правовое назначение и творческая, преобразующая роль в жизни общества.

Функция – это целенаправленное влияние юридической практики на общественную жизнь. Функции напрямую связаны с целями практики.

71. Правовое отношение: понятие и признаки.

Правовое отношение– это такое общественное отношение, в котором стороны связаны между собой взаимными юридическими правами и обязанностями, охраняемыми государством. Правоотношение есть та мера внешней свободы, которая предоставляется его участникам нормами объективного права.

Правовые отношения имеют следующие признаки:

1) правоотношения возникают, изменяются, а также прекращаются лишь на основании правовых норм;

2) правовые отношения характеризуются взаимосвязью участников через корреспондирующие субъективные права и юридические обязанности; 3) для данных отношений обязательным является наличие сознательно-волевого характера; 4) правовые отношения охраняются государством; 5) индивидуализированность субъектов правоотношений; 6) наличие идеологического и общественного характера.

Виды правовых отношений, как правило, различаются: 1) по своему функциональному назначению; 2) своей непосредственной принадлежности к отраслям права; 3) субъектному составу; 4) характеру выполнения юридических обязанностей; 5) составу их участников; 6) длительности.

Так, по принадлежности к отраслям права можно выделить: 1) государственно-правовые отношения; 2) гражданско-правовые отношения; 3) уголовно-правовые отношения и др.

По своему функциональному назначению они делятся:

1) на регулятивные, которые выражаются в правомерном, положительном поведении субъектов правоотношений; 2) охранительные, которые возникают по причине неправомерного поведения субъектов правоотношений и направлены на охрану установленных законом прав и обязанностей участников правоотношений.

По субъектному составу правовые отношения делят: 1) на абсолютные, в которых точно определена лишь одна сторона – носитель субъективного права, а все остальные – носители юридических обязанностей; 2) относительные, в которых точно и поименно определены все участники.

По характеру выполнения юридических обязанностей можно разделить правовые отношения: 1) на активные, а именно те, в которых обязанность состоит в исполнении активных действий; 2) пассивные, а именно те, в которых обязанность проявляется в воздержании от совершения некоторых деяний. По длительности можно выделить: 1) кратковременные правовые отношения; 2) длительные правовые отношения.

Одним из наиболее простых и распространенных критериев является классификация правоотношений в зависимости от отраслевой принадлежности норм, на основе которых они возникают, изменяются или прекращаются. Но также широко распространена классификация правоотношений в зависимости от количества участвующих в них сторон и способа распределения между ними прав и обязанностей. По данному критерию различают правоотношения: 1) односторонние; 2) двусторонние; 3) многосторонние.

Главная отличительная особенность односторонних правоотношений состоит в том, что каждая из двух участвующих в них сторон обладает по отношению к другой или только правом, или только обязанностью. Самым наглядным примером может служить договор дарения. Характерным признаком двустороннего правоотношения можно считать наличие у каждой из двух участвующих сторон взаимных прав и обязанностей.

Специфической особенностью многостороннего правоотношения является участие в нем трех или более сторон, а также наличие у каждой из них прав и обязанностей по отношению друг к другу. В таком правоотношении субъективному праву одной стороны будет соответствовать юридическая обязанность другой стороны. Примером можно считать любую гражданско-правовую сделку, в которой, помимо двух сторон, участвует посредник.