Национальное законодательство России

Понятие и специфика источников международного частного права

Источник права – это форма существования нормы права (юридически обязательного правила поведения). Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права. В МЧП термин «источники права» применяется «в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил» (З. Кучера).

Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств.

Доктрина

Основные воззрения доктрины об источниках МЧП выглядят следующим образом.

1. Концепция «двойственности» источников МЧП (две самостоятельные категории источников – национальные и международные). «Прилагательное «международный» в понятии «международное частное право» относится к объекту регулирования, а не к его источникам, которые одновременно являются и внутренними, и международными» (П. Мейер, В. Езе).

2. Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП, их «национального» характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах, 1929 г.).

3. Концепция «комплексности» источников МЧП: «Внешним проявлением комплексного характера МЧП выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему» (Н. Ю. Ерпылева).

Большинство представителей науки МЧП придерживаются концепции о двойственном характере его источников («дуализм источников МЧП»). Источники делятся на «национальные» (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и «международные» (международный договор, международный обычай, международная судебная практика).

Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несуверенными субъектами (имеют частно‑правовой характер) и затрагивают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально‑правовую природу. С другой – МЧП регулирует международные частно‑правовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП (и национальном, и международно‑правовом).

Международно‑правовыми источниками МЧП выступают международный договор, международный обычай, международное коммерческое право.

В Конституции РФ установлено: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ; ст. 1, 413 УПК РФ; ст. 8 ТК РФ; ст. 7 ГК РФ).

Основные законы других государств содержат аналогичные положения. В ст. 55 Конституции Франции закреплено: «Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов…». В конституциях Дании и Нидерландов указано, что обычные нормы международного права действуют в этих государствах непосредственно. В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» раскрывается понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права»: «…Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются… составной частью ее правовой системы».

В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско‑правовым отношениям… осложненным… иностранным элементом… определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов… и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, п. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а п. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГК РФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно‑правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству?

Представляется, что «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ… ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.» о примате международного права над национальным (Л. П. Ануфриева). Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию «между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них – правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая – специальное изъятие из нее, вытекающее из… международного договора… Второй норме отдается предпочтение» (М. М. Богуславский).

Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско‑правовых отношений… Вторым по значению источником международного частного права является международный договор» (Л. А. Лунц). Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право.

Как уже говорилось, ст. 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.

В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно‑правовой обычай, судебно‑арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли, и транснациональное коммерческое право (lex mercatoria).

Национальный источник МЧП – вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско‑процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (следует отметить ограниченное количество таких обычаев). Конкретные вопросы регулирования частно‑правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.

Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права – такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

2.2

Национальное законодательство России

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как системы национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 70–80‑х гг. XX в. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о нем не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация – в ГК РФ и СК РФ, в КТМ РФ, в ГК РФ и АПК РФ включены специальные главы и разделы, регулирующие частно‑правовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. 31–33 АПК РФ.

В КТМ РФ закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК РФ коллизионные нормы содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Они определяют применимое право по вопросам брачно‑семейных отношений с иностранным элементом.

Главный источник российского МЧП – разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частно‑правовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК РФ). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл. 66, ст. 1186–1194); право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (гл. 67, ст. 1195–1204); право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (гл. 68, ст. 1205–1224).

Особое значение имеет гл. 66 ГК РФ, содержащая общие положения применения иностранного права на территории России и устанавливающая общие принципы регулирования всех частно‑правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включены нормы, регламентирующие:

– общий порядок определения права, применимого к гражданско‑правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186);

– квалификацию юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187);

– применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);

– коллизионную взаимность (ст. 1189);

– обратную отсылку (ст. 1190);

– порядок установления содержания норм иностранного права (ст. 1191);

– применение российских и иностранных императивных норм (ст. 1192);

– оговорку о публичном порядке (ст. 1193);

– применение реторсий (ст. 1194).

Статья 1186 ГК РФ (как и ст. 414 КТМ РФ) легализовала доктринальную конструкцию «отношение, осложненное иностранным элементом». Однако в ст. 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ понятие «отношение, осложненное иностранным элементом» сформулировано по‑разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отказались от применения конструкции «иностранный элемент» (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии, Туниса). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком.

Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. По смыслу ст. 1186 ГК РФ приоритетной коллизионной нормой является коллизионная норма международного соглашения. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В случаях когда применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско‑правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Закрепление принципа «наиболее тесной связи» представляет собой одну из наиболее существенных новелл отечественного законодательства.

Статья 1192 ГК РФ содержит специальное понятие «императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд «может принять во внимание» и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение имеет тесную связь (п. 2 ст. 1192). К сожалению, в ГК РФ не содержится определения «императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

В отношении «оговорки о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:

– норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, т. е. такой отказ – это чрезвычайное явление (Л. П. Ануфриева);

– норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения могут противоречить основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;

– последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;

– отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России.

В АПК РФ, ГПК РФ, СК РФ и в других законодательных актах закреплено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке. В результате между положениями различных нормативных актов возникает трудно разрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно‑семейных отношений, например усыновление детей российскими гражданами за границей (регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует)? Исходя из смысла ст. 2 ГК РФ, ст. 4 СК РФ и общего принципа права lex posteriori derogat lex priori (закон последующий отменяет закон предыдущий), следует использовать ст. 1193 ГК РФ. Однако СК РФ – это специальный закон, регулирующий конкретный вид частно‑правовых отношений. В силу принципа lex specialis derogat lex generalis (закон специальный отменяет закон общий) применению подлежит ст. 167 СК РФ. Кроме того, согласно ст. 4 СК РФ к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в том случае, если такие отношения не урегулированы СК РФ. Институт публичного порядка в СК РФ урегулирован, но сформулирован иначе, чем в ГК РФ, – в ст. 167 СК РФ не указано, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречат российскому публичному порядку. Следует подчеркнуть, что наиболее часто проблема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно‑семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком (Л. П. Ануфриева).

В отношении определения национальной принадлежности юридических лиц в ГК РФ закреплен принцип, который действовал в советском праве, – личным законом юридического лица является право страны места учреждения (ст. 1202). В соответствии с правом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей.

Подобный подход не отражает современные потребности экономического оборота, особенно учитывая распространение офшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основную деятельность в России, будет считаться иностранной (В. В. Старженецкий).

Право, подлежащее применению к вещным правам, определяется на основе императивных коллизионных норм. В ГК РФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имущество (содержание права, его осуществление и защита) определяется по праву страны места нахождения вещи (ст. 1205). Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, закреплены в ст. 1206.

Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли – генеральная коллизионная привязка (ст. 1210). Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор применимого права). Принцип автономии воли ограничивается нормами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императивных норм.

Если стороны не договорились о применимом праве, будет действовать гибкая коллизионная привязка, устанавливающая применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211). Если в тексте договора используются принятые в международном обороте торговые термины, то к отношениям сторон будут применяться обычаи делового оборота, обозначаемые соответствующими терминами (п. 6 ст. 1211).

Доктрина

Многие отечественные ученые считают, что включение специального раздела «Международное частное право» в ГК РФ вызвано необходимостью подчинения норм МЧП основным началам гражданского права, сложившейся в России законодательной традицией, особым положением ГК РФ в системе гражданского законодательства. «Раздел VI Гражданского кодекса служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности» (И. С. Зыкин).

Против создания единого комплексного закона о МЧП высказываются следующие доводы.

1. В МЧП сравнительно немного положений, которые действительно являются общими для всех его частей. Это в основном положения о статусе иностранцев. Иные положения, которые считаются общими, как правило, регулируют процесс правоприменения (правила о коллизионной взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, применении реторсий).

2. Связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей теснее, чем между собой.

Некоторые представители отечественной доктрины отстаивают позицию «кумулятивной кодификации», т. е. принятие небольшого по объему закона о МЧП, предмет которого могли бы составить его общие институты (проблемы квалификации, обратной отсылки, оговорки о публичном порядке, обхода закона, установления содержания иностранного), и кодификацию других норм МЧП в отраслевых кодексах – Гражданском, Семейном, Трудовом (А. Л. Маковский).

Большинство представителей отечественной доктрины придерживаются точки зрения, что произведенная в Российской Федерации кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила (Л. П. Ануфриева, А. Н. Жильцов, А. И. Муранов). Имеют место разрозненность, множественность и противоречивость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только небольшой части отношений сферы МЧП (отношений гражданско‑правового характера; отсутствует регламентация брачно‑семейных, трудовых или иных частно‑правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком).

Такие специфические отношения должны регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который охватывал бы основные «блоки» общественных отношений, связанных с иностранным правопорядком. К тому же наличие в основном источнике гражданского права России (ГК РФ) раздела «Международное частное право» может повлечь за собой вывод, что МЧП представляет собой отрасль гражданского права. Включение «Международного частного права» в часть третью ГК РФ привело к произвольному искажению «объектной сферы действия МЧП» (Л. П. Ануфриева).

Сторонники отраслевой кодификации коллизионного права умаляют значение общих положений МЧП, определяющих порядок применения не только иностранного права, но и самих коллизионных норм. Положения о квалификации права, обратной отсылке, институте публичного порядка применяются и в коллизионном регулировании, и в международном гражданском процессе. Такие нормы должны быть закреплены в едином комплексном законе о МЧП. Их отсутствие в отраслевых кодификациях МЧП приведет к неправильному применению коллизионных норм. С другой стороны, дублирование аналогичных норм в различных нормативных актах усложнит механизм коллизионного регулирования и «запутает отечественных судей, и без того не слишком благосклонно относящихся к разрешению коллизионных вопросов» (В. Кисиль).

Автономная кодификация МЧП юридически является более грамотной: в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются в разных актах. Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублированию многих институтов отечественного законодательства: оговорка о публичном порядке – ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; установление содержания иностранного права – ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ. При этом формулировки одних и тех же положений в различных нормативных актах не совпадают.

Межотраслевая кодификация российского МЧП предпринята сравнительно недавно (1995–2003 гг.), однако все законодательные акты характеризуются большим количеством пробелов и других серьезных недостатков. Основные пороки российского законодательства о МЧП: неопределенность формулировок и правоположений; наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм; постоянная необходимость применения аналогии права и закона; практическая невозможность непосредственного применения норм ГК РФ (без толкования и разъяснения пленумами судов высшей инстанции); полное отсутствие коллизионного регулирования валютных, земельных и трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.

Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезные преимущества по сравнению с межотраслевой – меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для не всегда корректного применения аналогии права и закона. «Вызывает сожаление, что российский законодатель, включив в Гражданский кодекс РФ особый раздел, именуемый «Международное частное право», что подразумевает регулирование не только гражданских, но и других отношений, пошел по иному пути» (Л. П. Ануфриева).

2.3