Коллизионные проблемы трансграничной несостоятельности

Основная проблема регулирования трансграничного банкротства – вопрос о применимом праве (М. В. Телюкина). Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому право страны суда (страны открытия производства – lex fori concursus) регулирует большинство вопросов. Однако lex fori concursus не всегда адекватно может решить проблемы оснований для признания статуса и круг полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередность в удовлетворении кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, например обязательства должника перед кредиторами (Е. Б. Леанович). Применимое к таким отношениям право определяется на основе коллизионных норм страны суда (lex fori concursus).

В 2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в качестве справочного документа при подготовке новых законов и правил. Рекомендации Руководства не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. В Руководстве подчеркивается, что в процессе о несостоятельности наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. В целом производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из применения этого права.

Типичной является ситуация, когда вопросы открытия, ведения, завершения производства и управления им регулируются lex fori concursus. Эти вопросы включают:

– определение должников, к которым могут применяться нормы законодательства о несостоятельности;

– определение сторон, которые могут ходатайствовать об открытии производства по делу о несостоятельности;

– определение условий, которые должны быть удовлетворены;

– последствия открытия производства, включая объем применения моратория;

– организацию управления имущественной массой;

– полномочия и функции участников;

– правила относительно приемлемости требований;

– приоритет и очередность требований;

– правила распределения.

Для определения последствий несостоятельности относительно действительных прав и требований предусматриваются исключения из применения lex fori concursus. Цель исключений состоит не в том, чтобы изменить право, применимое к вопросам о действительности и исковой силе (которое определяется на основе коллизионных норм суда), а изменить право, применимое к последствиям несостоятельности. Вместо lex fori concursus последствия о несостоятельности могут регулироваться правом, применимым к вопросу о действительности и юридической силе. Последствия о несостоятельности для права на зачет могут определяться не lex fori concursus, а законом, применимым к праву на зачет.

В некоторых законодательствах устанавливаются исключения из применения lex fori concursus для охраны прав или интересов, особо защищаемых иностранным законодательством. Например, в отношении трудовых договоров предусматриваются специальные (часто императивные) защитные меры в виде создания финансовой системы безопасности для работников, установления ограничений на расторжение или изменение трудовых договоров в случае несостоятельности. Обоснование таких положений – защита разумных ожиданий работников в отношении их трудового контракта, принцип «защиты слабой стороны».

Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2006 г.), разграничивает право Конвенции (lex causae) и применимое право о несостоятельности (lex concursus) в контексте процедуры несостоятельности. Возникшие до инициирования процедуры несостоятельности права, которые являются действительными и были оформлены в соответствии с Конвенцией, должны соблюдаться в рамках процедуры несостоятельности. Однако такие права не исключаются из сферы действия общих норм о несостоятельности, касающихся, например, очередности удовлетворения требований, принудительного соблюдения прав и признания недействительными сделок, совершенных с целью обмана кредиторов.

Конвенция 2006 г. применяется ко всем вопросам, касающимся событий, имевших место до открытия процедуры несостоятельности (прямая продажа или предоставление обеспечительного интереса). Суд по делам о несостоятельности или управляющий конкурсной массой не могут отказать в признании применимого права просто потому, что данное право не было установлено или окончательно оформлено в соответствии с lex concursus.

Lex concursus определяет, в какой мере правами можно воспользоваться в рамках процедуры несостоятельности. Например, обеспечительный интерес, окончательно оформленный в соответствии с Конвенцией в течение «подозрительного периода», может быть признан недействительным в качестве «предпочтения» или «мошеннической передачи». Приоритет такого интереса, существовавший до открытия процедуры несостоятельности в соответствии с Конвенцией 2006 г., может быть заменен нормой законодательства о несостоятельности страны суда, которая регулирует очередность удовлетворения требования, в той же степени, что и применительно к обеспечительному интересу.

Последствия производства по делу о несостоятельности для расторжения, продолжения или изменения трудовых договоров могут регулироваться правом, применимым к трудовому договору.

В некоторых законодательствах исключение из действия lex fori concursus предусматривается применительно к обеспечительным интересам. Это решение предполагает, что право, регулирующее вещные права, будет определять их юридическую силу в случае производства о несостоятельности. Статус вещного обеспечительного интереса в производстве о несостоятельности, открытом за границей, определяется нормами о несостоятельности, закрепленными в праве, применимом к обеспечительному интересу.

Во многих законодательствах о несостоятельности предусматривается, что правом, регулирующим расторжение сделок, должен быть lex fori concursus даже в тех случаях, когда согласно коллизионным нормам страны суда сделки, подлежащие расторжению, регулируются иностранным правом. В других юрисдикциях применяется подход, согласно которому право, регулирующее сделку, регулирует и действия по расторжению этой сделки.

Наиболее взвешенным представляется подход, сочетающий lex fori concursus и общий статут сделки:

– сделка не подлежит расторжению при несостоятельности, если она не подлежит расторжению согласно праву государства, в котором открыто производство о несостоятельности, и праву, регулирующему сделку;

– сделка может быть расторгнута, если такое расторжение может быть произведено либо согласно праву государства суда, либо согласно праву, регулирующему сделку.

Принципиальные соображения, лежащие в основе исключений из применения lex fori concursus, должны оцениваться с учетом других соображений, являющихся ключевыми для производства по делу о несостоятельности (максимальное повышение стоимости имущественной массы в интересах всех кредиторов; равный режим для всех кредиторов, находящихся в одинаковом положении). Применение права государства суда в производстве о несостоятельности позволяет избежать дорогостоящих и длительных судебных тяжб. Во многих случаях применение lex fori concursus к вопросам последствий несостоятельности может сократить издержки и расходы, т. е. максимально повысить стоимость имущественной массы в интересах всех кредиторов.

17.4

Национально‑правовое регулирование отношений трансграничного банкротства

Практика транснациональных банкротств в странах ЕС показывает, что «основная идея всех современных систем правового регулирования несостоятельности заключается в том, что гораздо целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям». Страны ЕС можно разделить на две группы, каждой из которых свойственна своя модель правового регулирования: рыночно‑ориентированная и социально‑ориентированная.

Законодательство стран, придерживающихся рыночно‑ориентированной модели регулирования, подходит к проблеме несостоятельности как к проблеме всех участников рынка в целом. Роль правового регулирования – предотвратить снижение ценности имущественного комплекса должника вследствие односторонних действий кредиторов по взысканию долгов. Данная модель воспринята Германией, Данией, Северной Ирландией, Англией.

Законодатель в странах, придерживающихся социально‑ориентированной модели регулирования, видит в несостоятельности проблему распределения убытков и потерь среди членов общества (не только лиц, участвующих в производстве по делу, но и тех, кто прямо не принимает участия). Интересы кредиторов подчиняются общей политике, проводимой в отношении несостоятельного должника. Эта модель воспринята Францией, Италией, Португалией, Швецией.

МЧП Великобритании придерживается прагматической позиции в отношении регулирования трансграничной несостоятельности – в целях обеспечения справедливого отношения к участвующим в процедуре лицам, руководствуясь понятием здравого смысла, считается допустимым отказаться от принципа единства и универсальности производства по делам о трансграничной несостоятельности. «В таких случаях допускается открытие параллельных ликвидационных процедур, хотя целью английского законодательства является стремление по крайней мере способствовать сотрудничеству соответствующих ликвидаторов, если это возможно на практике».

Английское право признает, что принципы единства и универсальности производства по делам о несостоятельности «представляют собой если не идеал, то по крайней мере идеализированное решение проблемы». С другой стороны, в английском праве проводится различие между признанием иностранного судебного решения, затрагивающего юридический статус компании, и признанием иностранного решения, затрагивающего правовой титул на активы должника, их предназначение или предусматривающего освобождение должника от обязательств.

Английское законодательство о компаниях предусматривает верховенство права страны инкорпорации компании в вопросах ее создания, деятельности и ликвидации тем или иным способом. Страна инкорпорации компании признается надлежащей юрисдикцией для осуществления контроля за процедурами несостоятельности, инициированными в отношении должника, поэтому английское право признает действительность иностранного судебного акта, объявляющего несостоятельную компанию банкротом.

Принципы единства и универсальности производства уступают место юрисдикции английских судов по делам о несостоятельности, если должным образом прекратившая свое существование компания имеет активы на территории Англии, которые остались нераспределенными. В такой ситуации в соответствии с английским правом возникает необходимость дополнительной ликвидационной процедуры, в рамках которой прекратившая существование компания может быть ликвидирована повторно в Англии. Активы, находящиеся под юрисдикцией английских судов, могут быть распределены в рамках ликвидационной процедуры в соответствии с английским законодательством.

В США дела о банкротстве регулируются Кодексом законов о банкротстве (титул 11 Свода федеральных законов). Отдельные штаты не имеют законодательных полномочий в части банкротства. Надзор и судебное производство по процедурам банкротства в США осуществляют федеральные суды по делам о банкротстве – специализированные суды, входящие в состав федеральных окружных судов США.

Конгресс США в 1978 г. ввел в действие разд. 304 Кодекса, который в 2005 г. был пересмотрен и заменен гл. 15 «Вспомогательные процедуры и другие международные дела». Нововведения увеличили количество возможностей, применяемых в поддержку иностранных процедур банкротства. Предусматривается взаимное признание иностранных судебных процедур и возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний.

Глава 15 инкорпорировала Типовой закон о трансграничной несостоятельности ЮНСИТРАЛ (Н. Дж. Салтзман). Американские суды могут оказывать содействие в поддержке иностранных процедур банкротства, включая санкционирование судом запроса на информацию, изъятие активов, приостановку рассматриваемых исков и другие действия.

Иностранное право (закона места рассмотрения дела о банкротстве) применяется, если его применение не будет нарушать законы и публичный порядок США и если иностранные суды действуют в соответствии с правилами процессуальной открытости и справедливости. Американские суды должны оценить законодательство иностранной юрисдикции, для которой испрашивается процессуальная поддержка, и рассмотреть вопросы:

– насколько справедливо иностранная юрисдикция относится к кредиторам;

– насколько иностранная юрисдикция препятствует мошенническому сокрытию собственности должника;

– являются ли американские кредиторы защищенными против предвзятого рассмотрения их требований;

– способ, которым производится распределение активов должника.

В ФРГ решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны на началах взаимности – «германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии». Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии.

Указанное правило не подлежит применению, если дело неподсудно судам государства по месту возбуждения производства, или признание иностранного производства ведет к результату, явно не совместимому с основными принципами германского права. Если за границей против должника возбуждено производство по делу о банкротстве, для возбуждения такого производства в ФРГ не требуется доказывать его неплатежеспособность (Е. А. Колиниченко).

Проблема трансграничного банкротства подробно урегулирована в Закон о МЧП Швейцарии (ст. 166–175). Иностранное решение о несостоятельности, вынесенное в государстве места жительства должника, признается в Швейцарии по заявлению конкурсного управления или кредитора при условии, что:

– решение вступило в законную силу в государстве его вынесения;

– отсутствуют основания для отказа в признании, предусмотренные швейцарским правом;

– государство, в котором вынесено решение, обеспечивает взаимность.

Заявление о признании иностранного решения о несостоятельности должника подается в швейцарский суд по месту нахождения имущества, а если оно находится в разных местах, суд, первым принявший дело к производству, обладает исключительной компетенцией.

Местом нахождения прав требования несостоятельного должника считается место жительства его должника. Если у должника есть филиал в Швейцарии, то до окончания составления реестра требований кредиторов может проводиться «процедура преследования за долги». С момента подачи заявления о признании иностранного решения о несостоятельности суд вправе по просьбе заявителя принять обеспечительные меры.

Решение о признании иностранного решения о несостоятельности должника подлежит опубликованию, сообщается в службу по делам несостоятельности и преследований за долги, хранителю земельного реестра, уполномоченному торгового реестра по месту нахождения имущества и в подлежащих случаях в Федеральный институт интеллектуальной собственности. Признание иностранного решения о несостоятельности имеет для находящегося в Швейцарии имущества должника правовые последствия, которые швейцарское право связывает с признанием должника несостоятельным. К искам о признании недействительными сделок несостоятельного должника по распоряжению имуществом применяется швейцарское право.

В Швейцарии признается мировое соглашение или аналогичная ему процедура, утвержденная компетентным иностранным органом. Суд обязан заслушать кредиторов, имеющих место жительства в Швейцарии.

В России легальное понятие «правовое регулирование трансграничной несостоятельности» отсутствует. Правовую основу регулирования составляют международные договоры о правовой помощи. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права. При отсутствии международных договоров решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В доктрине разработан комплекс рекомендаций по приведению российского конкурсного законодательства в соответствие с мировыми стандартами, по урегулированию вопросов трансграничной несостоятельности (В. Ф. Попондопуло):

– регулирование должно осуществляться путем принятия федерального закона на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности;

– присоединение России к Европейской конвенции 1990 г. о некоторых международных аспектах банкротства (ETS № 136) (г. Стамбул, 5 июня 1990 г.);

– заключение двусторонних соглашений;

– необходимо урегулировать отношения трансграничного банкротства в ГК РФ (определить право, подлежащее применению к отношениям трансграничного банкротства) и в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» (определить исключения из правила о взаимности; установить возможность и условия открытия отдельного производства; предусмотреть меры обеспечения требований российских кредиторов при банкротстве иностранного должника).

17.5

Международно‑правовое регулирование трансграничной несостоятельности

Попытки разработать универсальное международное регулирование вопросов трансграничной несостоятельности предпринимаются в течение более 100 лет. Гаагской конференцией по МЧП в 1925 г. была подготовлена Конвенция о банкротстве (в силу не вступила); на региональном уровне известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве стран Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.).

Проект Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности (1960 г.) основан на принципе единого производства. Предполагалось, что возбуждение производства о несостоятельности в одном из договаривающихся государств исключает открытие аналогичных производств в других государствах. Конвенция 1960 г. даже не была открыта для подписания. В 1980 г. была подготовлена Брюссельская конвенция о банкротстве, мировых соглашениях и аналогичных процедурах. За основу принят принцип параллельных производств. Конвенция в силу не вступила.

Действующее унифицированное регулирование транснационального банкротства имеет место на региональном уровне. Кодекс Бустаманте (разд. IX) закрепляет смешанную систему конкурсного производства: «Если неплатежеспособный должник, по делам которого назначен конкурс или объявлена несостоятельность, имеет только один домициль, может быть только одно охранительное производство по несостоятельности, только одна приостановка платежей, одно соглашение об отсрочке для всех его имуществ и обязательств в договаривающихся государствах. Если одно и то же лицо имеет больше чем в одном из договаривающихся государств различные предприятия, раздельные экономически, то может быть столько охранительных процедур по несостоятельности, сколько торговых предприятий» (ст. 414, 415).

Объявление банкротства или несостоятельности, произведенное в одном государстве, подлежит исполнению в других государствах по формам, установленным для судебных решений; оно влечет в отношении лиц, против которых произведено, все последствия решения, вступившего в законную силу (ст. 417). Полномочия и функции синдиков (управляющих), назначенных в одном из договаривающихся государств, имеют внеземельные (экстерриториальные) последствия в прочих государствах без необходимости выполнения каких‑либо местных формальностей. Обратная сила объявления банкротства или несостоятельности и аннулирование некоторых актов в силу этих решений определяются законом данной процедуры и признаются на территории других государств.

Любое производство ведется на основе lex fori concursus. Вещные иски и вещные права подчинены, невзирая на объявление банкротства или несостоятельности, закону места нахождения вещей, и компетенции суда места нахождения вещи (ст. 420). Соглашение между кредиторами и банкротом или несостоятельным должником имеет внеземельные последствия, за исключением права на вещный иск кредиторов, которые не приняли этого соглашения. Восстановление банкрота в правах (реабилитация) имеет внеземельные последствия, считая со дня окончательного вступления в силу судебного решения, которым определено восстановление в правах.

В 1990 г. принята Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (в силу не вступила). Конвенция не опирается на принцип единого производства. Ее основные идеи – взаимное признание полномочий ликвидатора (конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов; возможность параллельных (вторичных) производств в государствах по месту нахождения активов должника. Основное правило подсудности – преимущество отдается судам и другим органам государства‑участника, где должник имеет центр деловой активности (место нахождения руководящих органов). Дополнительное правило подсудности – суды и другие органы государства‑участника, на территории которого должник осуществляет ведение хозяйственной деятельности, также обладают компетенцией возбуждать производство по делу о банкротстве.

В рамках параллельных производств подлежат удовлетворению требования, обеспеченные имуществом должника, и иные требования приоритетных кредиторов (требования работников, налоговых органов). Вторичное банкротство регулируется правом того государства‑участника, в котором открыто основное банкротство.

Положения данной Конвенции составили основу Конвенции ЕС о процедурах банкротства (1995 г.), Регламента Совета ЕС № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, Типового закона ЮНСИТРАЛ по трансграничным банкротствам (1997 г.).

ЮНСИТРАЛ в сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) был подготовлен Типовой закон о трансграничной несостоятельности (г. Вена, 30 мая 1997 г.) – законодательный текст, который государствам рекомендуется принять в качестве части своего национального законодательства.

Типовой закон рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находятся в одном государстве, а активы – в нескольких. При равномерном распределении активов и кредиторов в нескольких государствах Закон может регулировать только информационный обмен между судами и иными компетентными органами, предоставление информации иностранным кредиторам (В. Ф. Попондопуло).

Основная цель Типового закона – взаимодействие между судами различных государств, защита интересов всех кредиторов и должника. Производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где находится центр деловой активности должника. В государстве по месту нахождения активов должника может быть возбуждено параллельное производство.

По месту нахождения центра деловой активности должника инициируется «основное производство». Это положение, как и положения о признании полномочий иностранного представителя или судебной помощи, свидетельствует о признании метода единого производства. Однако Типовой закон все же основан на методе параллельных производств.

Трансграничная несостоятельность имеет место, если:

– должник обладает активами в нескольких государствах;

– в числе кредиторов присутствуют иностранные лица.

В основе процедуры трансграничной несостоятельности лежит ее деление на основную и неосновную (ст. 2), включение в нее всех судебных и административных процедур, имеющих место в нескольких странах. Лицо, уполномоченное вести реорганизацию или ликвидацию должника, получает право напрямую обращаться к компетентным органам иностранных государств (ст. 5). Иностранное лицо, уполномоченное вести реорганизацию или ликвидацию должника, может напрямую обращаться в суд страны, принявшей Типовой закон (ст. 9). Такое иностранное уполномоченное лицо имеет право возбуждать процедуру в суде, участвовать в уже начатом процессе (ст. 11, 12). Суд имеет право напрямую обращаться в суды или к уполномоченным лицам иностранных государств (ст. 25).

Типовой закон уравнивает в правах иностранных и местных кредиторов, обязывая суды принимать меры, необходимые для уведомления иностранных кредиторов. Иностранное уполномоченное лицо имеет право обратиться в суд с иском о признании иностранной процедуры. Суд выносит решение о признании иностранной процедуры в качестве основной либо неосновной (п. 2 ст. 17).

В результате решения о признании иностранной процедуры иностранное уполномоченное лицо может получить право распоряжаться активами должника, находящимися в этой стране (ст. 21). Иностранное уполномоченное лицо имеет право участвовать во всех процедурах, одной из сторон которых является должник (ст. 24).

Типовой закон не запрещает возбуждение процедуры несостоятельности (банкротства) в государстве, суд которого признал иностранную процедуру основной. Для этого достаточно соблюдения требований национального законодательства, касающихся начала такой процедуры. Типовой закон рассматривает признание иностранной процедуры в качестве основной как доказательство того, что должник является несостоятельным (ст. 31).

При параллельном производстве требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, а также другие требования или приоритетные кредиторы (работники, налоговые органы) могут быть удовлетворены. Кредиторы, проживающие в государстве, в котором возбуждено параллельное производство, могут обратиться за удовлетворением своих требований за счет активов и кредитов должника, собранных в параллельном производстве. Эти кредиторы могут предъявить свои требования и в основном производстве (Л. Панзани).

Статус управляющего, правовое положение должника, порядок формирования конкурсной массы, другие процессуальные моменты определяются согласно lex fori concursus. Признание основного производства влечет автоматическое приостановление рассмотрения в судах признавшего государства всех требований в отношении имущества должника и исполнительных производств; устанавливается запрет на отчуждение активов должника. При признании основного производства параллельный конкурсный процесс ограничивается активами должника, находящимися в данном государстве.

Статья 31 Типового закона устанавливает презумпцию банкротства – возбуждение конкурсных процессов возможно даже тогда, когда на территории признающего государства должник не обладает признаками несостоятельности.

Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности (1995 г.) подготовлен комитетом J (Конкордат по международной неплатежеспособности Международной ассоциации адвокатов) и построен на идее комбинированного подхода – использование методов единого и параллельных производств. «Центральный форум» (компетентный суд), юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор и управление активами несостоятельного должника.

В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Производство в центральном форуме осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.

В области банкротства действуют двусторонние соглашения о регулировании вопросов несостоятельности юридических и физических лиц: франко‑швейцарская конвенция (1869 г.); бельгийско‑голландское соглашение (1925 г.); франко‑итальянская конвенция (1930 г.); германо‑голландское соглашение (1962 г.); франко‑австрийская конвенция (1979 г.). Общее в этих конвенциях – концепция единого производства. Подчеркивается, что осложнение судебного производства открытием параллельного разбирательства в суде другого государства не должно иметь места в связи с удвоением судебных расходов, увеличением длительности процесса и отсутствием возможности быстрого и результативного сотрудничества между судебными органами.

Судебная процедура, возбужденная в государстве по месту основного места нахождения должника, распространяется и на территорию стран, являющихся сторонами в договоре, но запрещает возбуждение в этих странах другой процедуры. Соглашения закрепляют признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего).

17.6