В. ПРОЕКТ ПРОТОКОЛА К БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ И НОВЫЙ ВОЗМОЖНЫЙ ПРАВОВОЙ АКТ ОБ ОХРАНЕ ПРАВ ИСПОЛНИТЕЛЕЙ И ПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ

(а) Введение

34.15. Вероятно, не будет преувеличением сказать, что международное авторское право и система смежных прав с самого момента их зарождения не подвергались таким фундаментальным и разнообразным изменениям, как в настоящее время. Это является в основном следствием захватывающих технических изменений в области создания, распространения и охраны произведений, но этому также способствовало признание экономической важности авторского права и смежных прав и их возрастающей роли в торговых отношениях и экономической интеграции.

34.16. В прошедшем десятилетии ВОИС созывал ряд совещаний и подготовил ряд исследований и документов, в которых рассматривается влияние новых технологий на авторское право и смежные права, что стало основой для разработки рекомендаций, указаний и типовых положений для последующей разработки национальных законов. Такие рекомендации и типовые положения имели немаловажное значение для разработки национальных законодательств, хотя они не имели обязывающего характера. В отсутствие обязательных международных норм имелась все возрастающая опасность, что национальные законодатели могут выбрать различные решения новых проблем, что могло бы привести к все большему расхождению в тенденциях развития международного авторского права и смежных прав и как следствие могло бы нарушить хрупкий баланс между минимальным уровнем охраны, определяемым Бернской, Римской конвенциями и Конвенцией об охране фонограмм, с одной стороны, и принципом национального режима — с другой стороны.

(b) Проект протокола к Бернской конвенции

34.17. Признание опасности таких возможных последствий заставило ВОИС включить в свою программу подготовку возможного протокола к Бернской конвенции. Этот протокол, помимо учета последствий развития новых технологий, преследовал также цель создания мостика между двумя основными системами авторского права, основанными на гражданском (римском или континентальном) и общем (англосаксонском) праве, в первую очередь в отношении охраны звуковых записей (фонограмм). Первые четыре сессии Комитета экспертов были проведены в Женеве в ноябре 1991 года, в феврале 1992-го, июне 1993-го и декабре 1994 года.

34.18. Меморандум Международного бюро содержит следующие вопросы, предлагаемые для обсуждения Комитетом экспертов по возможному протоколу к Бернской конвенции:

(1)

компьютерные программы;

(2)

базы данных;

(3)

право на аренду;

(4)

недобровольные лицензии на звукозаписи музыкальных произведений;

(5)

недобровольные лицензии на первичное вещание и спутниковую связь;

(6)

право на распространение, включая право на ввоз;

(7)

срок охраны фотографических произведений;

(8)

доведение до всеобщего сведения посредством спутникового вещания;

(9)

обеспечение защиты прав;

(10)

принцип национального режима.

34.19. Две области, рассмотренные Комитетом экспертов, — компьютерные программы и базы данных, были действительно очень важными. На первой сессии Комитета было достигнуто практически общее согласие, что следует обеспечить охрану с помощью авторских прав для компьютерных программ: программ операционной системы, а также прикладных программ, представленных как в исходных кодах, так и в объектных кодах; участники были согласны также относительно того, что обязательства по охране таких программ на том же уровне, что и для литературных произведений, вытекают из существующей редакции Бернской конвенции. В целом, то же самое можно сказать о результатах дискуссий, касающихся баз данных. Статья 2(5) Бернской конвенции предусматривает охрану коллекций литературных и художественных произведений, которые, исходя из их выбора и компоновки их содержания, представляют собой интеллектуальные творения. То есть основанием для охраны таких массивов данных с помощью авторского права является оригинальный способ отбора и размещения работ, включенных в них. Однако не только литературные и художественные произведения, но также простые неохраняемые данные могут быть отобраны и расположены оригинальным образом. Поэтому оригинальные сборники — компиляции — простых данных также подлежат охране в соответствии с Бернской конвенцией. Хотя все это может быть выведено из Бернской конвенции путем пространного толкования Конвенции, вполне очевидно, что разъяснение в рамках возможного протокола к Бернской конвенции обеспечит более ясную ситуацию без каких-либо правовых неоднозначностей в отношении обязательств по охране таких творений.

34.20. Что касается недобровольных лицензий в отношении звуковых записей музыкаль» с произведений и первичного вещания, а также спутниковой телесвязи, на второй сессии этого комитета имелось довольно полное согласие, что такие лицензии, разрешаемые согласно действующему тексту Бернской конвенции, устарели и должны быть упразднены. Однако некоторые делегации колебались в своем решении, поэтому эти вопросы будут рассматриваться в дальнейшем.

34.21. Последним вопросом, имеющим действительно определенную важность независимо от других вопросов, является срок охраны фотографических произведений. Комитет согласился, что эти произведения заслуживают такой же срок охраны, что и другие категории литературных и художественных произведений, то есть срок охраны должен быть 50 лет после смерти автора, и таким образом положение Бернской конвенции, предусматривающее более короткий срок охраны для фотографических произведений, а именно 25 лет после создания таких произведений, должен быть отменен.

34.22. Употребленное выражение в предыдущем параграфе: «Последним вопросом, имеющим действительно определенную важность независимо от других вопросов»— включает само собой разумеющееся утверждение, что два последних «уже рассмотренных» вопроса — арендное право и передача для публики посредством спутникового вещания — не имеют такой важности. Арендное право в действительности является составной частью права на распространение, то есть подзаконным актом. Спутниковое вещание не имеет значения как самостоятельный вопрос, поскольку он, по-видимому, встает только в связи с упразднением принудительных лицензий в отношении такого вещания, что является достаточно важным аспектом вопроса и по которому имеется надежда достичь согласие.

34.23. Относительно права на распространение, включая право импорта, меморандум содержит тщательный анализ, на основе которого предлагается, чтобы протокол содержал бы заявление о том, что в соответствии с действующим текстом Бернской конвенции является обязательным охранять исключительные права автора или владельца авторского права на выдачу разрешения производить первичное распределение и импорт (в целях распространения) копий произведений, поскольку эти права, хотя и не упомянутые в Конвенции, являются логическим следствием права на воспроизведение, прямо оговоренное в Конвенции.

34.24. В меморандуме предлагается, что с учетом сделанных разъяснений протокол должен предусматривать следующее:

(1)

автор произведения или другой обладатель авторского права имеет исключительное право на разрешение распространять оригинал или копии произведения путем продажи, или иной передачи владения, или посредством аренды, передачи в публичное пользование, или другого способа перевода в распоряжение;

(2)

согласно статье 14ter Бернской конвенции (droit de suite) в национальном законодательстве может содержаться положение о том, что это право не применимо в отношении оригинала или копий произведения, которые были проданы или владение которыми было уже передано с разрешения автора или другого обладателя авторского права;

(3)

однако это правомочие, предусмотренное в национальном законодательстве, не применимо в случае аренды (или передачи в публичное использование) оригинала или копий музыкальных произведений в форме графической записи, аудиовизуальных произведений, исполнительских произведений, записанных в виде фонограмм (звуковых записей), компьютерных программ и других видов произведений, хранимых в электронном (и цифровом) формате.

34.25. Меморандум содержит также предложение о признании права на импорт (за исключением ввоза для личного или некоммерческого использования, как часть личного багажа).

34.26. Комитет имел оговорки в отношении представления, по которому обязательства по предоставлению права первичного распространения и права импорта могут быть логически выведены из Акта Бернской конвенции 1971 года. Однако, что касается права распространения, включая права аренды. Комитет в целом согласился с предложениями, включенными в меморандум. По всей видимости, потребуются дальнейшие обсуждения, касающиеся объема права аренды, остающегося после первичной продажи копий (то есть того, на какие категории произведений это должно быть распространено), а также относительно признания права импорта. В то же время Комитет высказал мнение, что было бы нецелесообразно рассматривать в протоколе права передачи для публичного (абонементного) использования.

34.27. Относительно правоохранительных мер по защите прав меморандум содержит две серии предложений: во-первых, предложения Международного бюро и, во-вторых, по просьбе некоторых правительств соответствующую часть проекта соглашения по GATT/TRIPS. Обе серии предложений касаются предварительных (сдерживающих) мер, гражданско-правовых средств защиты, уголовно-правовых санкций, «пограничных» мер и общепроцессуальных гарантий. Предложения Международного бюро также распространялись на меры, применяемые при злоупотреблении в отношении технических средств (в частности, за обход систем защиты от копирования или контроля за копированием), а также подпольного изготовления, импорта и распространения устройств для приема закодированных программ.

34.28. На третьей сессии Комитета экспертов все участники, которые провели сравнение двух серий предложений, признали, что предложения ВОИС более ясные, в правовом отношении более точные и наилучшим образом подходящие для целей правоприменительной практики защиты прав. Тем не менее за основу дальнейшей подготовительной работы был принят проект текста из соглашения GATT/TRIPS, поскольку принималось во внимание, что он составляет часть комплексного проекта соглашения, прошедшего согласование, и было признано, что открывать новый отдельный тур согласования было бы нецелесообразно.

34.29. Наконец, что касается принципа предоставления национального режима, меморандум содержал три предложения. Во-первых, согласно статье 5(1) Бернской конвенции протокол не должен вводить новых исключений к обязательствам по предоставлению национального режима. Во-вторых, протокол должен содержать четкие положения о полномочиях стран-участниц не предоставлять национального режима в отношении прав, представляемых для публичного использования книг и аналогичных печатных публикаций (полномочия, которые до сих пор существуют на основе согласия, достигнутого de facto среда стран — участниц Бернского союза). В-третьих, протокол должен обязывать страны-участницы полностью соблюдать национальный режим также в отношении прав, изуемых через коллективное управление используемыми правами, а также не допустить использование вознаграждений, собранных органами коллективного управления и пугающихся иностранным авторам и другим иностранным правообладателям, без япения последних, причем разрешения, выдаваемого непосредственно или через лиц, или организаций, их представляющих, для любых целей, иных, чем распределение такого Награждения авторам или другим соответствующим правообладателям (после вычета : затрат на нужды административного управления).

34.30. На данном совещании вторичное заявление о соблюдении принципа национального режима получило общую поддержку без каких-либо оговорок. Некоторые делегации высказали, однако, пожелание, чтобы к вопросу о национальном режиме вернулись в будущем в подходящий момент, когда будет в дальнейшем прорабатываться содержание будущего протокола. Большинство делегаций, по-видимому, придерживалось мнения о том, что нет необходимости признавать право на выдачу в публичное пользование (например, книг в библиотеках) и что допустимо каждой стране самой регулировать вопрос публичной выдачи, как вопрос, выходящий за рамки авторского права. Большинство возражали против предложения Международного бюро, касающегося того, что протокол должен содержать правила по коллективному управлению правами. Генеральный директор выразил свое сожаление по поводу такого отношения, поскольку права иностранных авторов особенно подвержены игнорированию в случае коллективного управления правами.

34.31. Как было указано выше. Международное бюро ВОИС предложило усиление принципа национального режима. Однако важно отметить, что принцип предоставления национального режима согласно Бернской конвенции всегда увязывался с обязательствами стран—участниц Бернской конвенции предоставлять некоторые специально предписываемые Конвенцией права. Минимальный уровень охраны в соответствии с Бернской конвенцией регулярно подвергался дополнениям на различных конференциях по пересмотру.

34.32. Однако с 1971 года Бернская конвенция не пересматривалась, хотя с тех пор, по всей видимости, произошло больше важнейших изменений в области создания, использования и охраны произведений, чем это имело место между 1886 годом, когда была принята Бернская конвенция, и 1971 годом. Поскольку уровень охраны таким образом не пересматривался, возникли серьезные расхождения между национальными законами не только по второстепенным вопросам, но и по центральным вопросам охраны по авторскому праву, в отношении новых категорий произведений и новых прав, имеющих большое значение. Это привело к новым напряженностям и противоречиям вокруг принципа национального режима, более благородные страны, признающие отдельные «новые» права, пытаются использовать любые разумные, а иногда и не совсем разумные отговорки не принимать на себя, как им кажется, неоправданных односторонних обременительных обязательств по предоставлению национального режима для граждан, чьи страны не предоставляют аналогичных прав.

34.33. Поэтому усиление принципа национального режима в предлагаемом протоколе должно увязываться с соответствующим пересмотром минимального уровня охраны. Остается неясным, является ли перечень вопросов, сформулированных Ассамблей Бернского союза в сентябре 1992 года для включения в протокол, достаточным для целей такого пересмотра. Неоспоримо, что два других «новых» вопроса— «право распространения, включая право импорта» и «обеспечение защиты прав» — являются важными и что любое соглашение по ним будет существенным шагом на пути пересмотра минимального уровня охраны согласно Бернской конвенции. Как видно из вышеизложенного, из семи пунктов, «уже обсужденных», только два — компьютерные программы и базы данных — представляют равнозначную важность, другой вопрос из оставшихся — право на аренду — в действительности покрывается одним из «новых» вопросов («право распространения, включая право импорта»), в то время как другие четыре «старых» вопроса не относятся к числу актуальных в области охраны международного авторского права.

34.34. В то же время многие другие вопросы, подготовленные на основе меморандума ВОИС и рассмотренные на первых двух сессиях Комитета экспертов, такие, как: признание хранения произведения в компьютере как факта воспроизведения, вопросы, относящиеся к копированию звукозаписей и аудиовизуальных записей произведений частным образом, вопросы репрографии, признание права на публичный показ, определение понятия «публичный», не нашли места в перечне вопросов, сформулированных Ассамблеей Бернского союза в сентябре 1992 года. Такие вопросы относятся к новым способам использования произведений, и их важность возрастает с быстрым распространением применения соответствующих новых технологий. Все в большей степени увеличиваются расхождения между национальными законами в отношении решений, с помощью которых они пытаются реагировать на эти вопросы. Следовательно, некоторые из этих вопросов также находятся в центре противоречий и споров вокруг применения (или неприменения) принципа национального режима.

34.35. Если бы произошло усиление принципа национального режима без учета всех этих противоречивых вопросов путем соответствующего пересмотра минимального уровня охраны согласно Бернской конвенции, это бы серьезно нарушило традиционное равновесие между принципом национального режима, с одной стороны, и достаточно подробными и согласованными положениями, касающимися минимума обязательств, с другой стороны. Поэтому было бы желательно пересмотреть перечень вопросов, подлежащих решению в протоколе, и расширить его, включив в него все важнейшие проблемы современного законодательства об авторском праве.

34.36. В действительности, многие участники третьей сессии Комитета выразили пожелание пересмотреть функции и мандат Комитета и вновь существенно расширить его.

(с) Возможные новые правовые акты по охране прав исполнителей

и производителей фонограмм

34.37. Меморандум, подготовленный Международным бюро ВОИС для Комитета экспертов по разработке возможных правовых актов по охране прав исполнителей и производителей фонограмм, содержит предложения, касающиеся охраны исполнений, не зафиксированных на материальном носителе, а также фонограмм с учетом как права производителей фонограмм, так и права исполнителей в отношении исполнений, зафиксированных в фонограммах. В ожидании решения руководящих органов ВОИС относительно того, включать или нет в новый правовой акт вопрос об охране прав исполнителей для аудиовизуальных записей, в меморандум не были включены предложения по такой охране.

34.38. В отношении последнего вопроса в Комитете было единогласным мнение, что в мандате и функциях Комитета нет ничего, что препятствовало бы обсуждению вопроса о возможных положениях по правам исполнителей на аудиовизуальные записи (в отличии от чисто звуковых записей). Руководящие органы согласились с этим на своих сессиях в сентябре 1993 года. Следовательно, Международное бюро должно подготовить рабочий документ по правам исполнителей на аудиовизуальные записи.

34.39. Меморандум содержит новые определения таких понятий, как «исполнители», «фонограмма», «фиксация», «производитель фонограмм», «публикация», «воспроизведение», «аренда» «предоставление в общее пользование», «доведение до всеобщего сведения» (понятие, которое согласно новому определению будет также охватывать вещание) и «публичное исполнение». Необходимость в новых определениях вызвана главным образом развитием новых технологий (особенно цифровой технологии), имеющих решающее влияние на творчество, использование и охрану фонограмм. Комитет на первых своих двух сессиях обсуждал эти определения не отдельно, а только в связи с соответствующими положениями о правах.

34.40. Цифровая технология позволяет, межу прочим, сделать новые мастер-записи существующих записей исполнений (таких, как с удалением шумов и «плохих нот», усиление, удлинение, сокращение или другие изменения различных частей исполнения), а также использовать предварительно записанные исполнения или части этих исполнений в новых комбинациях в новом контексте.

34.41. Такое развитие событий усиливает точку зрения, что исполнителям также должны быть предоставлены неимущественные права, похожие более или менее на моральные права авторов. Меморандум предлагает признать такие права. Это предложение получило существенную поддержку, но встретило также и определенные возражения.

34.42. Для незафиксированных на носителе (живых) исполнений меморандум предлагает, чтобы аналогичные права (распространяющиеся на доведение до всеобщего сведения и фиксацию таких исполнений) были приняты, как это предусмотрено в Римской конвенции. Однако в то же время предлагается, чтобы эти минимальные права представлялись не как право предотвращать (что предусмотрено в Римской конвенции), но как исключительное право разрешать (или запрещать). Комитет в целом согласился с этим предложением.

34.43. Разумеется, наиболее важная часть меморандума относилась к экономическим (материальным) правам исполнителей в отношении их исполнений, зафиксированных в фонограммах, и к материальным правам производителей фонограмм в отношении этих фонограмм.

34.44. Рассмотрим в начале права, касающиеся копирования. Меморандум предлагает ввести исключительное право исполнителей и производителей фонограмм на разрешение воспроизведения фонограмм, а также исключительное право на разрешение первичного распространения (распространение до первой продажи) и импорт копий. Более того, поскольку аренда фонограмм (преимущественно компактных дисков) стала основной формой использования в некоторых странах, меморандум также предлагает ввести исключительное право на разрешение аренды и в качестве возможной альтернативы также предоставление в публичное пользование фонограмм, оставшихся после первой продажи копий. Эти предложения были поддержаны Комитетом, за исключением признания права на передачу в публичное пользование.

34.45. Запись на ленту в домашних условиях, разумеется, является также вопросом, близко связанным с копированием. Меморандум предлагает, чтобы в качестве минимального обязательства было признано право на вознаграждение, выплачиваемое в форме налога изготовителями и импортерами записывающего оборудования и материалов, собираемое органами коллективного управления и распределяемое среди соответствующих исполнителей или изготовителей (продюсеров), причем это право должно быть параллельно аналогичным правам авторов и других обладателей авторского права. Если принять во внимание совершенно противоречивую природу данного вопроса, то просто удивительно, что предложения, включенные в меморандум, были поддержаны большинством делегаций. Однако требуется дальнейшая работа в отношении отдельных деталей.

34.46. Учитывая возможность и имеющуюся практику манипулирования фонограммами и их преобразования и таким образом производства измененных вариантов, в меморандуме предлагается также введение права адаптации для исполнителей и производителей. Взгляды в отношении признания такого права разделились на первой сессии данного Комитета. Потребуются дальнейшие обсуждения.

34.47. Наконец, в качестве отправной точки обсуждения было предложено введение исключительных прав для исполнителей и производителей в отношении доведения до всеобщего сведения (включая вещание), а также в отношении публичного исполнения. Это право может быть в национальных законах ограничено просто правом на вознаграждение. Эта норма, однако, не будет применяться к доведению до всеобщего сведения с помощью электронно-цифровых средств (включая вещание). Посредством цифровой передачи (цифровой доставки) фонограммы могут приниматься, восприниматься и воспроизводиться (на цифровых ленточных магнитофонах) с качеством компакт-дисков. С появлением цифровых волоконно-оптических сетей использование фонограмм может и наверняка станет «интерактивным», что означает, между прочим, что любое лицо, имеющее связь с сетью, сможет прослушать запись в любое время по своему выбору. Эти события могут и наверняка подорвут и вытеснят формы использования фонограмм связанные с копированием (воспроизведение, распространение). Поэтому для сохранения возможности контроля за основными формами использования фонограмм, представляется неизбежным предоставить исключительное право на разрешение цифровой передачи фонограмм (включая вещание) производителям фонограмм, а исполнителям — в отношении их результатов исполнения, зафиксированных на фонограммах. На второй сессии Комитета состоялось интенсивное обсуждение этих предложений. По всей видимости, было достигнуто общее согласие, по крайней мере в отношении того, что исключительное право передач по цифровой кабельной связи необходимо. В отношении цифрового вещания дискуссия этих вопросов будет продолжена на следующих сессиях Комитета.

34.48. Остальные предложения, включенные в меморандум, можно подытожить следующим образом: (i) минимальный срок охраны для исполнителей должен быть 50 лет с даты производства записи их исполнений и для производителей, как правило, с даты выпуска их фонограмм; (ii) не допускается никаких формальностей в качестве условия охраны; (iii) для защиты охраняемых прав mutatis mutandis должны применяться те же самые положения что и положения, предложенные в меморандуме относительно протокола к Бернской конвенции в отношении авторского права; (iv) должно быть предписано предоставление полного национального режима для иностранных исполнителей и продюсеров. Предлагаемые критерии соответствия охране согласно будущему нормативному акту должны быть такими же, что и критерии соответствия согласно Римской конвенции. Из указанных вопросов на второй сессии Комитета обсуждался только вопрос национального режима. Другие вышеназванные вопросы были признаны в целом приемлемыми, и было решено без детального обсуждения, что они должны быть включены в «следующее поколение» рабочей документации. Не было также принято никакого решения относительно принципа национального режима. Участники придерживались мнения, что степень применения этого принципа будет зависеть от уровня охраны, предоставляемой новым актом, и, следовательно, было бы целесообразно вначале рассмотреть предположительное содержание будущего акта.

34.49. Комитет обсудил только материальные права исполнителей в отношении их не зафиксированных на носителе (то есть «живых») исполнений и некоторые из предлагаемых материальных прав исполнителей в отношении их исполнений, записанных на фонограммах, а также производителей фонограмм в отношении их фонограмм (а именно права на воспроизведение, распространение (включая ввоз), сдачи в аренду, передачи в публичное пользование и адаптации). Председатель подвел итоги обсуждения следующим образом: «Общее право распространения для исполнителей и производителей фонограмм получило широкую поддержку, при условии наличия тщательно сформулированного положения о применении принципа исчерпания данного права. Предложение о праве передачи в публичное пользование не получило достаточной поддержки, но право на разрешение передачи в публичное пользование как средство реализации права распространения при условии его исчерпания должно сохраняться. Право сдачи в аренду получило широкую поддержку, и большинство высказалось за исключительное право, а не за право на вознаграждение. Переходный период от права на вознаграждение к полному исключительному праву сдачи в аренду для тех стран, в которых законодательством предусмотрено право на вознаграждение, должен быть по возможности более коротким, как только новый акт вступит в силу. Следует изучать практику использования исключительного права на сдачу в аренду. Ряд делегатов выступил против или высказал оговорки в отношении предлагаемого права на ввоз. Однако была и существенная поддержка за признание такого права, причем поддержка со стороны неправительственных организаций была наиболее сильной. Целесообразность введения права на ввоз должна изучаться далее».

35.50. Связь между будущим возможным протоколом к Бернской конвенции и возможным новым актом еще не обсуждалась в рамках меморандума, подготовленного для предстоящих сессий указанных двух комитетов экспертов. Однако представляется очевидным, что для сбалансированного обновления международного авторского права и требований смежных прав было бы необходимо установление некоторой материально-правовой связи между протоколом и новым актом. Это может быть похоже на связь, которая была установлена между Бернской конвенцией (а также Всеобщей конвенцией по авторскому праву) и Римской конвенцией, которая предполагает, что ни одна страна не может присоединиться к последней конвенции, не будучи участницей предыдущей. Альтернативно эта связь может состоять в условии, что каждая вступающая страна должна присоединиться одновременно и к протоколу, и к новому акту. Однако такая связь может быть еще крепче при введении обязательств по предоставлению национального режима не только раздельно (в рамках протокола, с одной стороны, и нового акта, с другой стороны), но параллельно и взаимосвязанным образом (в рамках как протокола, так и нового акта, а через них включая охрану авторских прав для литературных и художественных произведений, а также прав исполнителей и производителей фонограмм). Указанное последнее решение сделало бы новый акт поистине актом-»мостом», как он часто уже называется.

Литература к разделу В:

Международное бюро ВОИС. Предложение относительно протокола к Бернской конвенции и возможный новый Акт по охране прав исполнителей и производителей фонограмм. WIPO/CNR/94/3.