Оговорка о публичном порядке. Применение коллизионных правил на практике может привести к тому, что отдельные нормы иностранного права войдут в серьезное противоречие с основополагающими

Применение коллизионных правил на практике может привести к тому, что отдельные нормы иностранного права войдут в серьезное противоречие с основополагающими принципами отечественного права. Ведь коллизионная норма содержит формальную привязку к тому или иному правопорядку, не затрагивая при этом возможных последствий его действия. В этом смысле «отсылка к иностранному праву - это скачок в неизвестность». В начале 20 века известный русский коллизионист М.И. Брун, имея в виду чрезвычайно широкую трактовку публичного порядка, назвал его «подводным камнем, о который разбиваются все усилия создать единое МЧП».

Впервые о «концепции публичного порядка» стали говорить итальянские глоссаторы, считающиеся основоположниками науки МЧП. Школа итальянского ученого Манчини проповедовала необходимость считаться с некоторыми законами государства суда, безусловно, применимыми и никак не подлежащими устранению какими бы то ни было иностранными нормами. Эта школа трактовала публичный порядок не как исключение, а как принцип МЧП, отводя ему центральное место. Однако более подробно концепция публичного порядка была разработана французскими юристами. Основой послужила ст. 6 Французского гражданского кодекса Наполеона: невозможно частным соглашением нарушать законы, касающиеся общественного порядка и добрых нравов. Иными словами, нельзя заключить соглашение о действительности простой письменной формы завещания, если законом, например, в качестве обязательной установлена нотариальная форма данного акта. Самым сложным в этой концепции, оказалось, очертить круг законов, обеспечивающих публичный порядок и добрые нравы, которые ни при каких обстоятельствах нельзя обойти. Французский коллизионист 19 века Пиллэ относил к таким законам нормы уголовного, административного права, нормы о недвижимости, о денежном обращении. Однако в этих случаях речь о применении иностранного права вообще не шла, так это публичные, а не частные отношения. Немецкий ученый Савиньи считал, что применимое право территории должно отступать перед безусловным применением строго императивных норм. Ст. 6 Вводного Закона к Германскому Гражданскому Уложению гласит: правовая норма иностранного государства не применяется, Если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами Германского права.

Наукой ставился вопрос о природе публичного порядка. В результате появились такие термины, как «доктрина публичного порядка в позитивном смысле» и «доктрина публичного порядка в негативном смысле».

Позитивная концепция (франко-итальянская школа) исходила из того, что норма иностранного права, к которой отослала коллизионная норма, не применяется ввиду того, что в собственном праве имеются нормы безусловной важности, от которых ни при каких обстоятельствах нельзя отступать. Т.е., публичный порядок понимался как совокупность особенно значимых материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение нормы иностранного права. Именно особые свойства отечественного правопорядка не дают возможности применить право иностранного государства.

Данная концепция не нашла широкого распространения, вернее сказать, она фактически была заменена концепцией императивных или «сверхимперативных» норм. Смысл ее заключается в том, что в правовой системе любого государства есть ряд материальных норм, обязательных для применения в любом случае.

Негативная концепция (ее истоки лежат в германской доктрине) исходит из того, что норма иностранного права не применяется из-за «брака» в самой этой норме, из-за того, что последствия ее применения могут противоречить отечественному праву. То есть источник неприменения иностранной нормы кроется в свойствах самой этой нормы, а не в особой значимости отечественных норм.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте. Существует позиция, в соответствии с которой оговорка о публичном порядке может применяться только в негативном смысле. И данный подход не лишен логики: ибо, если источник оговорки лежит в национальном праве, это, по идее, делает нецелесообразным существование коллизионного права.

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве в ст. 1193 ГК РФ.

Доктрина публичного порядка имеет своей целью гарантировать от такого применения иностранного права, которое является несовместимым с целями национального законодательства, понятиями справедливости, морали и т.д.

При анализе данной нормы, нужно обратить особо важное внимание на следующие ключевые идеи:

1) основные проблемы в применении оговорки связаны с толкованием понятий «основы правопорядка» и «публичный порядок», которыми она оперирует как синонимами.

В науке МЧП не существует универсального определения того, что же входит в понятие «публичный порядок». Это вело к неопределенности и непредсказуемости в праве.

По мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, «содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.09.98 г. «Вывод городского суда о противоречии решения МКАС при ТПП РФ публичному порядку РФ признан неправильным»).

Правовая доктрина склоняется к пониманию «основ российского правопорядка» как совокупности следующих элементов: 1) основополагающих, фундаментальных принципов российского права, прежде всего, конституционных, частноправовых и гражданско-процессуальных; 2) общепринятых принципов морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законных интересов российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанных принципов и норм международного права, являющихся частью российской правовой системы, включающих международно-правовые стандарты прав человека. Как видим, термин «основы правопорядка» более точен, чем традиционное понятие «публичный порядок», поскольку наряду с публично-правовыми принципами он охватывает и фундаментальные начала частноправового характера, и не правовые категории (мораль), не замыкаясь на одном лишь публичном праве.

Невозможность дать четкую расшифровку понятия «публичный порядок» объясняется не только тем, что оно лежит на стыке права, экономики, политики, этики, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются с течением времени;

2) следует обратить внимание на то, что само по себе противоречие содержания нормы иностранного права основам правопорядка России не влечет применения оговорки о публичном порядке. Только в случае, если последствия применения российским судом конкретной иностранной правовой нормы вступят в противоречие с публичным порядком, данная оговорка начинает действовать. Простое несовпадение иностранной нормы с аналогичным ей по кругу регулируемых отношений положением данного правопорядка нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку. При допущении такого варианта утрачивается суть МЧП в принципе, которое и рождено-то именно расхождениями в праве различных государств.

Современным примером ситуации, в которой суды, возможно, сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенных в некоторых странах.

Так, возможность существования однополых брачных союзов не допускается российским семейным правом. Однако в праве королевства Нидерланды такие браки признаются действительными. Несмотря на то, что условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются законами гражданства вступающих в брак лиц (п. 2 ст. 156 СК РФ), двум голландским гражданам одного пола не удастся заключить брак в российском загсе. Этому воспрепятствует оговорка о публичном порядке, поскольку такой брак противоречил бы фундаментальным представлениям большинства россиян о целесообразности и нравственности. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться применять оговорку, а проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений.

Оговорка о публичном порядке, закрепленная в ст. 1193, во-первых, может парализовать действие лишь отдельных норм иностранного права, но не права в целом. Во-вторых, ГК подчеркивает, что отказ в применении иностранной правовой нормы может последовать лишь в исключительных случаях. В-третьих, для использования оговорки о публичном порядке необходимо, чтобы возможное нарушение основ российского правопорядка приобрело явный, т.е. очевидный, бесспорный, характер.

Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в виду оговорки суд должен решить вопрос о том, какое тогда право он должен применить. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права – закон страны суда. Такое же правило закреплено и в нашем ГК. Восполнение пробела может осуществляться с помощью соответствующей нормы российского права. Таким образом, оговорка о публичном порядке объективно расширяет сферу действия национального права. Если же спорное отношение имеет тесную связь с правовой системой третьего государства (которая, однако, не является применимым правом в данном случае), в силу п. 2 ст. 1186 ГК возможно использование норм этой правовой системы.

Императивные нормы

Оговорка о публичном порядке является своеобразным зеркальным отражением концепции «императивных норм» (ст. 1192 ГК). Императивные нормы – еще один ограничитель применения норм иностранного права.

Положения об императивных нормах предписывают обязательное применение некоторых норм национального права к отношениям, регулируемым иностранным законом (позитивное предписание), в то время как оговорка о публичном порядке, напротив, запрещает применение к ним отдельных норм иностранного права (негативное предписание). Правовая природа обоих институтов сходна: не случайно многие авторы рассматривают оговорку об императивных нормах в качестве особой разновидности института публичного порядка. В таком случае принято выделять позитивную оговорку о публичном порядке (т.е. правила об императивных нормах) и негативную (собственно оговорку о публичном порядке). То есть императивные нормы признают позитивной оговоркой о публичном порядке.

Оговорка о публичном порядке всегда является последним бастионом, оберегающим основы российского правопорядка от возможных деструктивных последствий действия иностранной нормы; в этом смысле ее применение несет отпечаток чрезвычайности. Оговорка об императивных нормах, напротив, не имеет исключительного характера, а само ее применение - не редкость. Оговорка о публичном порядке вступает в действие, когда выбор применимого права на основе коллизионной нормы уже сделан и его результат оказывается неприемлемым для публичного порядка России. Сверхимперативные нормы, наоборот, применяются до того, как коллизионная норма укажет на компетентное иностранное право и, следовательно, исключают саму постановку коллизионного вопроса. Оговорка об императивных нормах является сравнительно новой и для отечественного законодательства, и для правовой доктрины. Если оговорка о публичном порядке (ст. 1193) вполне традиционна для российского права, то результат ее дальнейшей эволюции - концепция «императивных норм» - впервые получил прописку в нынешнем ГК. Обе эти правовые конструкции служат, в принципе, одной и той же цели - определению пределов действия иностранного частного права на национальной территории, но достигают ее разными способами.

Действие императивных норм не может быть устранено ни выбором права сторонами, ни действием коллизионных норм страны суда. Государственная политика, выражающаяся через эти нормы, настолько важна, что государство ни при каких обстоятельствах не может допустить подчинение соответствующих отношений иностранному праву.

Таким образом, оговорка об императивных нормах позволяет достаточно гибко регулировать пределы применения иностранного права на национальной территории и не исключает, а дополняет действие оговорки о публичном порядке. Применяемое на основе коллизионной нормы иностранное право не полностью «вытесняет» национальное право при регулировании того или иного общественного отношения. Так, нормы процессуального и других отраслей публичного права никогда не замещаются положениями иностранного закона. Но наряду с ними и некоторые нормы частноправового характера всегда подлежат применению к отношениям с иностранным элементом независимо от действия компетентного иностранного права. Эти императивные (или – «сверхимперативные») нормы российского законодательства фактически исключают применение отдельных положений иностранного права по соответствующим вопросам. Разумеется, отнюдь не все императивные нормы российского частного права имеют преимущество перед правилами применимого иностранного закона. В противном случае применение иностранного права не имело бы большого смысла: ведь количество императивных норм в национальном законодательстве весьма значительно. Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК отечественная императивная норма будет иметь приоритет перед иностранной лишь в двух случаях: если в самой норме указано, что она подлежит применению независимо от действия иностранного права, либо такой приоритет обусловлен ее особым значением, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота (Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права).

Так, согласно п. 2 ст. 414 КТМ выбор сторонами договора морской перевозки иностранного права, компетентного регулировать их отношения, «не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки». Следовательно, нормы КТМ, определяющие основания и минимальные пределы ответственности перевозчика перед грузовладельцем или пассажиром, подлежат обязательному применению независимо от действия избранного сторонами иностранного права, т.е. являются «императивными» по смыслу комментируемой статьи.

Положение о том, что указание на обязательность применения российской императивной нормы должно содержаться в самой этой норме, не следует понимать буквально. Приоритет отечественной правовой нормы перед иностранной может быть обусловлен содержанием не только данной, но и других норм отечественного права. Так, в приведенном выше примере п. 2 ст. 414 КТМ придает сверхимперативный характер положениями ст. 167, 169, 170, 186-188, 190, 192 КТМ, несмотря на то, что из содержания последних вывод об их преимущественном действии (по сравнению с нормами применимого иностранного права) не следует. Вопреки тому, что в доктрине императивные нормы, замещающие положения иностранного права, часто именуют «строго императивными» или «сверхимперативными», в действительности они могут иметь и относительно-императивный характер (так, упомянутые нормы КТМ могут изменяться, но лишь в сторону увеличения размеров ответственности перевозчика, а не наоборот).

«Особое значение» сверхимперативной нормы российского права, которое и позволяет ей доминировать над положениями применимого иностранного права, можно трактовать весьма широко. Таким значением, видимо, обладают нормы, закрепляющие основные начала гражданского законодательства: принципы неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, свободного обращения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории России (ст. 1 ГК) и некоторые другие. Отечественная правовая доктрина традиционно придавала особое значение и нормам об обязательной письменной форме внешнеэкономических сделок (п. 3 ст. 162 ГК), и специальным правилам о защите прав потребителей. Столь же значимыми в семейном праве признаются некоторые нормы, регулирующие условия и порядок заключения брака, например ст. 14 СК РФ, устанавливающая обстоятельства, препятствующие его заключению. В комментируемой статье законодатель не определил примерный перечень сверхимперативных норм, ограничившись самыми общими формулировками. Можно полагать, что судебно-арбитражная практика со временем восполнит этот пробел.

Признавая особое значение императивных норм российского права, законодатель не отказывает в признании и аналогичным нормам иностранного законодательства. Если в соответствующем государстве существуют императивные юридические нормы, которые должны применяться независимо от действия иностранного права, компетентного регулировать спорное отношение, и если право этого государства имеет тесную связь с указанным отношением, российский суд «может принять во внимание» эти императивные нормы (п. 2 ст. 1192). Данное правило следует распространять и на возможные случаи применения императивных норм иностранного права к отношениям, которые в целом регулируются российским правом (выступающим в качестве применимого права, определенного на основе коллизионной нормы).