ЛЕКЦИЯ 4. Источники и Факторы эволюции Права.

«Источником» называют место в земле, откуда берет начало река. В области права это слово тоже близко к понятию рожде­ния, истоков, однако сегодня оно используется в двух различных смыслах, которые не следует смешивать.

В первом значении слова, которое мы называем «истори­ческим» или «документальным», под источником понимают любые данные, позволяющие нам ознакомиться с правом. На­чиная с определенного уровня развития цивилизации, это чаще всего письменные документы. Так, можно сказать, что источ­никами римского права являются манускрипты, надписи, па­пирусы, ссылки на право, содержащиеся в римской литерату­ре, и т.д. Это могут быть также археологические памятники, ритуалы, устное творчество и т.д. Короче говоря, все, что спо­собно дать нам сведения о нынешних или существовавших в прошлом юридических институтах, — это источник наших зна­ний о них, мы не будем здесь останавливаться на первом зна­чении слова «источник».

Догматически смысл слова «источник», а только его мы и будем здесь рассматривать, более близок к метафоре, от кото­рой он произошел. Это слово фактически обозначает начало со­вокупности правовых норм и отвечает на вопрос: «В чем истоки права?».

Для социологической теории, которой мы занимаемся, этот вопрос содержит лишь один ответ, и мы привели его выше: право порождается социальной группой; правовые нормы выражает, то, как по мнению группы должны быть организованы соци­альные отношения. В правовой теории речь преимущественно. Идет о различных формах норм (закон, обычай, правовая докт­рина), и создается впечатление, что эти формы радикально отличаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные Источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли соци­альной группы.

Обычай

Универсальность обычая. На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и ди­дактическим причинам. Современные общества име­ют, как мы это увидим, правовую основу, и представ­ляется правильным следовать от известному к неизве­стному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают. На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, суще­ствуют обычаи более распространенные и более дей­ственные, хотя их нелегко распознать.

Если, как мы неоднократно говорили, право пред­ставляет собой не жесткую, а текучую и постоянно ме­няющуюся систему, то оно представляет собой одно­временно разрушающее и созидающее действие, кото­рое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицит­но подготавливает новое право. Обычай — это жизнен­ная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.

Обычай был бы незаметен, не имей он внешних про­явлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.

Здесь мы имеем дело с явлением огромной важнос­ти, которое юристы только начинают изучать. Впро­чем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее зна­чимость И сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно. Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологи­ческой мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.

Неприменимость закона. Общепризнано, что во всех юридических системах имеется определенный набор норм, которые не применяются либо потому, что с мо­мента их создания по причине плохого составления или по иной причине они не были приспособлены к реально­сти, либо — и это происходит чаще всего — когда после нормального их применения в течение некоторого вре­мени они перестают использоваться по причине несо­ответствия новым потребностям общества. Этот хоро­шо известный феномен получил название «прекраще­ние действия из-за неприменимости». Нет смысла под­черкивать, насколько это согласуется с социологичес­кой теорией обычая. В любом случае несомненно, что значительная часть норм, записанных в наших кодек­сах, не соблюдается. Что следует об этом думать? Мож­но сделать вывод, что они находятся за рамками права, потому что остаются вне жизни. Они являются как бы «мертвой буквой», и если юрист занимается, как ему и положено, больше реальностью, чем ее видимостью, он должен, по-видимому, намеренно отделять реальность от источников права. На самом деле все не так просто и здесь необходимо внести некоторые уточнения. Не бу­дем, в частности, утверждать, что правовые нормы, которые не применяются и даже никогда не применя­лись, являются абсолютно недействующими. Недавно было продемонстрировано, что правовые нормы оказы­вают влияние не только когда применяются, или что следует различать несколько способов применения, только один из которых очевиден и чаще всего выража­ется в форме судопроизводства.

Правоотменяющий обычай и правотворящий обы­чай. Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими. Право­творчество обычая является явлением общим и уни­версальным, по крайней мере в обществах, где коллек­тивная жизнь характеризуется некоторой спонтаннос­тью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оста­вим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широ­ком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более раз­витых обществах он является главным фактором пра­вового прогресса. Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с дру­гими значениями одного и того же слова, — спонтанно­стью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая де­лает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, рас­пространяется и становится обязательным. Несомнен­но, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше дан­ных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изоб­ретением одного человека. Кого-то в социальной груп­пе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.

Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преж­девременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяс­нить причину их успеха. Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, напри­мер, социально-профессиональном, кругу; затем, встре­тив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через опре­деленный отрезок времени, оно получает законодатель­ную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай. Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные соци­альные группы разрабатывали правовые нормы, кото­рые по определению не могут официально признавать­ся судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от дей­ствующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обыч­ную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах. Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в про­фессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.

Приоритет закона перед частным обычаем. Обы­чаи достаточно часто не соответствуют действующему праву. Они всегда полузаконны, а иногда и откровенно незаконны. Именно благодаря им в законодательство той или иной страны проникают идеи или создаются новые институты. Впрочем, здесь следует сделать су­щественное замечание. Хотя несомненно, что норма поведения имеет правовую значимость в данной среде при условии ее единодушного соблюдения даже тогда, когда она в большей или меньшей степени отклоняется от предписаний закона (но, разумеется, не является ни преступлением, ни правонарушением), необходимо все же признать, что нормы обычного права, практикуе­мые в законопослушном обществе, носят весьма неус­тойчивый характер и не обладают значимостью нормы, утвержденной обществом в целом, т.е закона. При воз­никновении противоречия между общим законом и ре­гиональным, профессиональным и т.д. обычаем, верх, естественно, должен одержать закон. В правовом госу­дарстве обычай, хотя и является источником права, тем не менее не имеет тон прочной основы, которую создает законодательная санкция.

Обычай в первобытных обществах. Мы рассмотре­ли обычай в наиболее общем понимании этого слова и применительно к наиболее цивилизованным обществам, где его существование и значение часто недооценива­ется или игнорируется. Однако обычай имеет иное со­держание в социальных группах, где он является либо единственным формальным источником права, либо са­мым важным, поскольку правовой механизм в них отсут­ствует или редко применяется. В первом случае речь идет о первобытных или древних народах, во втором — о сред­невековой Европе.

Поскольку первобытные общества не знали письмен­ности, они жили в режиме обычного права. Там было множество самых разнообразных обычаев, имеющих, однако, общие черты. Во-первых, в таких обществах право было неразделимо слито с религией, обычное право было пронизано верой в сверхъестественное.

Санкции за нарушение многочисленных табу имели религиозный характер. Во-вторых, обычаи были очень стойкими и изменялись крайне медленно. Правовые нормы быстро меняются только в современных обще­ствах, где социальная жизнь имеет интенсивный харак­тер. В первобытных обществах экологические и эконо­мические условия существования исключали любое быстрое изменение человеческих отношений. Соци­альные группы, как правило, там очень замкнуты, люди не общаются с членами других групп, в результате чего чуждые элементы, которые являются мощными факто­рами обновления права, в таких обществах почти пол­ностью отсутствуют. Более того, религиозная окрашен­ность права, отсылающего к внушающим страх санкциям сверхъестественных сил, способствует поддержа­нию конформизма и застоя. По всем этим причинам обычаи первобытных людей были весьма стабильны­ми. Интерес к изучению обычаев в первобытных обще­ствах подогревается тем, что они практикуются кое-где и в наше время, и тем, что исторические события позво­ляют нам констатировать последствия зачастую очень жестокого столкновения этих систем обычного права с юридическими системами более высокого уровня.

Средневековые обычаи. Обычное право средневе­ковой Европы, которое в некоторых странах, таких, как Франция, продержалось до конца XVHI века, безвоз­вратно ушло в прошлое и, следовательно, может изу­чаться лишь косвенно. Кроме того, оно сосуществовало с другими источниками права и поставило ряд про­блем, не решенных до сих пор. Самая важная из них — гласность. Вполне естественно, что обычай у первобыт­ных народов должен был передаваться из уст в уста, поскольку они не знали письменности. Гораздо менее понятно, почему он носил устный характер в средние века, т.е в эпоху, когда письменность, хотя и не была распространена повсеместно, часто использовалась в определенной среде. Как могло произойти, что в то вре­мя, как картулярии были заполнены множеством ак­тов, связанных с личными интересами, например, да­рениями и завещаниями, и их тщательно составляли и хранили, обычаи — документы, представлявшие общий интерес, — такого внимания к себе не привлекали. Они были выражены в словах, передававшихся устно в те­чение многих поколений, и подвергались неизбежному риску искажения. Юристов, похоже, мало волновал этот парадокс, а ведь он нуждается в объяснении. В каче­стве простой гипотезы мы предлагаем следующее. Право в эту эпоху — по крайней мере, то, что мы назы­ваем частным правом — не считалось одним из атри­бутов политической власти, и отношения между част­ными лицами, возникающие волею обстоятельств, рас­пространялись наподобие масляной капли, не подчиня­ясь, судя по всему, никакой регламентации. Таким об­разом, принудительная сила обычая проистекала не от организованного органа государственной власти, а была обусловлена лишь социальным давлением, которое навязывало то или иное традиционное решение, коль ско­ро оно представлялось удовлетворительным. В течение некоторого времени людей устраивало это несколько анархическое, положение вещей, однако по мере раз­вития социальных отношений недостатки такой систе­мы становились все очевидней. Для обеспечения безо­пасности требуется заведомо точно знать права и обя­занности каждого человека, иными словами, необходи­мо обнародование правовых норм. К осознанию этой необходимости люди пришли благодаря двум сопутству­ющим обстоятельствам. Прежде всего, была осознана необходимость закреплять обычай в письменной фор­ме, но первые редакции были результатом инициативы отдельных людей и не имели официального характера.

Это был Труд простых граждан, собиравших и систе­матизировавших для себя или других нормы, имевшие хождение в их среде. Затем, после того, как государ­ственные органы приобрели больший авторитет и, ста­ло быть, у них стало больше обязанностей, власти осоз­нали, что им надлежит ознакомить общественность с нормами, которые каждый должен соблюдать.

Неудивительно, что подобные меры были приняты в период централизации и укрепления государства. В 1454 году французский король Карл VII в своем зна­менитом указе в Монтиль-ле-Тур повелел, чтобы обы­чаи королевства составлялись официально в письмен­ном виде, и учредил для этого соответствующую про­цедуру. Указ исполнялся без особого рвения, и когда произошла революция, еще не все обычаи были пись­менно сформулированы. Однако нас здесь интересует то, какие последствия имело их написание. Перестало ли право быть обычным, потеряв свой устный харак­тер? Фактически, да. Записанный обычай соблюдался, как правовой документ. Однако вплоть до падения ко­ролевской власти было принято разделять Францию на две части, первая и самая крупная из которых носила название «страны обычая», тогда как некоторые про­винции, особенно на Юге, управляемые прежде в соот­ветствии с римским правом, получили название «стра­ны письменного права». Эти наименования представ­ляют только исторический интерес.

Должен ли обычай быть рациональным? Средне­вековые юристы считали, что обычай должен иметь осо­бенность, которую следует подчеркнуть. Они требова­ли, чтобы он был рациональным. Формулируя это тре­бование, они боролись прежде всего с некоторыми обы­чаями, казавшимися им неприемлемыми, поскольку вступали в формальное противоречие с каноническим правом и церковным укладом. Даже в наши дни юри­сты выдвигают требование рациональности права, под­разумевая под этим то, что обычай, вступающий в кон­фликт с фундаментальными принципами права, не сможет быть признан судами законным. Подобная кон­цепция предполагает наличие иерархии правовых норм, аналогичной иерархии, которую мы наблюдаем среди обыкновенных законов и конституционных законов. Предполагается, что существуют более высокие по ста­тусу, фундаментальные правовые нормы, и что всякая иная норма находится по отношению к ним в подчинен­ном положении. В условиях, подобных тем, что суще­ствовали в средневековой Европе, где наблюдалось множество разнообразных обычаев, этот принцип был, несомненно, источником порядка и определенности и имел некоторую практическую ценность. С теоретичес­кой точки зрения это не совсем так, поскольку любой обычай, признанный таковым, есть выражение воли со­циальной группы и может быть отменен только в ре­зультате утверждения противоположного закона или обычая.

Закон

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы виде­ли, является явлением спонтанным и «бессознатель­ным», то закон создается специализированным орга­ном посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего со­ставленных письменно, тогда как обычай передается устно. Мы последовательно остановимся на способе разработки закона, его форме и области применения.

Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а ко роль-законодатель был ру­пором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал про­водиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогати­ва правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, явля­ется непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режи­ма. В странах прямой демократии закон есть волеизлияние всех граждан.

При парламентском строе за него голосуют избран­ные для этой цели представители нации; при абсолют­ной монархии закон издается королем, представляю­щим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое зна­чение, имеют один общий принцип, а именно, что за­кон — как, впрочем, и обычай — является выражени­ем воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна прово­диться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.

Классификация законов. Не все законы имеют оди­наковую ценность, и среди них можно выделить несколь­ко категорий, которые мы кратко рассмотрим в соот­ветствии с их значимостью. На вершине шкалы распо­лагаются предписания, о природе которых ведутся спо­ры и которые для некоторых юристов не являются за­конами. Речь идет о надконституционных законах — таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представ­ляющими собой не что иное, как максимы естественно­го права. Зачастую они являют собой преамбулу к кон­ституциям, что дало повод назвать их «надконституционными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нор мах. Между тем эти нор мы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно кон­ституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношений дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать воз­можность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функциони­рованию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них прово­дится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.

Конституционность законов. Подчиненность обык­новенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом прого­лосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатиро­вать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в пре­рогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контро­лировать законодательную, противоречит социологичес­кому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристраст­ность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим нарушением демократических принципов. Можно возра­зить, что судьи — выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего обще­ства. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьез­ной опасности, которую несет с собой смешение полно­мочий. Если судебная власть должна оставаться неза­висимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления стра­ной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призван­ным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возмож­но, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.

Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В простран­стве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В от­личие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием государства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам государства; здесь следует избегать двусмысленности: пра­вовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей — таковы, например, законы, охраняющие трудовые права женщин и несовершеннолетних. Право­вая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдает­ся денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстрактный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной катего­рии граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их де­ятельности и испытывало потребность выражать в от­ношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото­рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы суще­ствовать в странах с демократическим строем, осно­ванным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.

Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некото­рых исторических обстоятельствах, проблему правосубъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести по­ложение в Западной Европе после нашествия варва­ров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутство­вал, поскольку вожди германских племен не полени­лись создать своды законов для завоеванных ими наро­дов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах воз­никла необходимость обнародования двух серий зако­нов — одной для римлян, а другой для германцев. Впро­чем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсут­ствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, нор­ма, согласно которой действия законодательных орга­нов определяет гражданство, также часто не срабаты­вает в уголовных делах. В силу принципа, в соответ­ствии с которым государство. среди прочих важней­ших функций, должно обеспечивать порядок и безопас­ность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.

Когда закон вступает в силу? Что касается дей­ствия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождает­ся специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соот­ветствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон всту­пает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется прин­ципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах, где данный принцип наиболее полно гарантирует безо­пасность граждан.

Когда закон теряет силу. Что касается определе­ния момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет право­мерным образом отменен другим законом. Это реше­ние прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником пра­ва. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных пред­ставлений. Менее догматический и более реалистич­ный взгляд на вещи позволяет предположить, что ког­да, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отменен­ным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отве­чает целям и устремлениям социальной группы.

Официальное и «теневое» правотворчество. В про­цессе правотворчества можно выделить два направле­ния — официальное правотворчество и «теневое» нор­мотворчество. Официальное правотворчество представ­ляет собой целенаправленный процесс государствен­ной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность явля­ется частью правотворчества. Социологию интересуют такие Проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стра­тификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возни­кает в случае неудовлетворительного функционирова­ния официальных норм, наличия пробелов в праве, су­ществования неправовых элементов в правотворчес­кой деятельности. В периоды кризисного состояния об­щества население само создает нормы поведения, ко­торые не предусмотрены в законе, но которыми руко­водствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности на­селение формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено зако­ном. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нор­мотворчества.

Особое место занимают фактические права руково­дителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объе­диняет такие неофициальные привилегии руководите­лей, из-за которых быстро ухудшаются условия суще­ствования людей. Это право на замораживание сбере­жений, право на изъятие из обращения некоторых то­варов, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют приви­легии обеспечения покорности индивидов, игнорирова­ния общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать дей­ствию юридических прав, способствовать подрыву ав­торитета прав юридических. Система прав юридичес­ких часто обеспечивает господство фактических прав.

Юриспруденция

Область применимости закона находится в есте­ственной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона яв­ляется судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представле­ниями должны упомянуть третий из источников пра­ва — юриспруденцию.

В узком смысле термин «юриспруденция» обозна­чает решения судебных органов, т.е судов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли кон­кретный случай, переданный ему на рассмотрение, это­му типовому случаю, и сделать надлежащие выводы В принципе непонятно, каким образом работа судьи мо­жет изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большин­ства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игно­рируется или мало используется, а население преиму­щественно пользуется обычным правом. В таких обще­ствах — идет ли речь о первобытных народах, средне­вековой Европе, или даже в какой-то мере о современ­ной Великобритании, где господствует прецедентное право, — роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициати­ву, причем до такой степени, что производит впечатле­ние живого источника права. Поэтому можно рассмат­ривать судебную практику как один из источников пра­ва. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается фран­цузский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодуш­но признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серь­езной ошибкой считать, что в обществах, где господ­ствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотре­ние, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется обществен­ным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скры­тое и непреодолимое давление, и роль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соот­ветствует требованиям общественного мнения. Поэто­му, считает Леви-Брюль, неверно утверждать, что су­дьи сами творят правовые нормы — они уже существу­ют. По очень точному выражению, используемому в ста­рых германских текстах, судьи, которых там иногда на­зывали «Urteilsfinder», «находят» правовые нормы.

Юриспруденция в Риме. Применительно к рассмат­риваемой нами проблеме римское право играет осо­бую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного 1рава? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем [юридического прогресса. Однако важными источниками права были не решения судей, как может показать­ся на первый взгляд — они мало на что влияли. Перво­степенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был зако­нодатель, и прежде всего магистрат, которого не сле-1ует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором, насилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницательностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную ра­боту преторов и юристов в Риме называли юриспру­денцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотвор­ной как источник права, но обозначала нечто совер­шенно иное по сравнению с нынешним понятием юрис­пруденции.

Юриспруденция в современных обществах. В современных правовых обществах роль судьи, казалось 5ы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение применительно к конкретному случаю. Однако, если поразмыслить, все выглядит не так просто. Такая теория предполагает, что законодатель наперед ответил на все вопросы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что законодатель не в состоянии предвидеть все многочисленные сложнейшие проблемы, выдвигаемые социальной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамич­ный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким обра­зом, ОН по определению не способен отвечать новым по­требностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий тре­бованиям изменившегося общества, перестает действо­вать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формально­го применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотвор­ческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы прида­вать текстам законов то расширительное, то ограничи­тельное толкование, но в любом случае толкование, от­личное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.

Уточним вначале, при каких условиях она будет иметь место. Если закон прозрачен, необходимость в толкова­нии отпадает — его интерпретация была бы тогда бес­полезной и даже опасной. В проекте Гражданского ко­декса Франции содержались мудрые слова: «Когда закон ясен, нет нужды отклоняться от его буквы под предло­гом соблюдения его духа». В частности, недопустимо произвольно вводить ограничения или определения, позволяющие, избегать предписаний закона: это озна­чало бы заменять общую и обязательную норму инди­видуальным и субъективным мнением. Ясный закон нуждается в интерпретации только в одном случае — когда законодатель совершил явную ошибку или про­мах. Кроме того, может случиться, что судья оказался в совершенно незнакомой ему ситуации, вызванной например, достижениями науки или техники, прогрес­сом настолько быстрым, что закон не успевает за ним последовать. Что делать в этом случае? Здесь следует учитывать разницу между гражданским и уголовным судопроизводством.

Судья по уголовным делам имеет возможность отка­зать в возбуждении дела или закрыть следствие. В виде редкого исключения он может использовать аргумен­тацию по аналогии. Что касается гражданского права, то здесь недостаточность или неясность закона не явля­ется основанием отказа в судебном разбирательстве, но ставит сложную проблему его толкования.

Методы толкования закона. Предположим, что пос­ле установления фактов судья находится в замешатель­стве, поскольку ему кажется, что текст закона дает неадекватный ответ на материалы дела. Его первой заботой и обязанностью должна быть попытка понять точный смысл закона. Что он может предпринять для достижения этой цели?

Часто бывает, что текст закона приобретает для судьи свое истинное значение только когда снова помещается в контекст сопутствующего ему свода постановлений. Иногда его смысл проясняется при сличении с другими текстами — другими статьями того же закона или того же кодекса. В этих случаях используется аргумента­ция «по аналогии» или «от противного». Выражение «по аналогии» здесь означает, что если другой текст дает такое-то решение по поводу сходной проблемы, то оно должно быть применимо и в стоящем перед судьей вопросе. «От противного» значит, что когда текст зако­на при наличии двух очень близких дел указывает на то, что предписанное им решение имеет силу только для одного из них, другая проблема, даже внешне близ­кая первой, должна иметь иное решение.

Подготовительная работа. Может создаться впе­чатление, что на истинный смысл закона способны про­лить свет различные документы, дебаты, которые мог­ли возникнуть при его разработке, словом, то, что при­нято называть подготовительной работой. Тут также проявляется социальная природа права. Еще раз под­черкнем, что подлинный автор закона — скорее не от­дельный законодатель, а группа, представителем кото­рой он является, так что личными пристрастиями того или иного составителя закона можно пренебречь. Это тем более справедливо, если учесть, что обычно между моментом суда и моментом обнародования закона су­ществует значительный временной интервал. Текст закона за это время успевает отделиться от своего ав­тора и зажить собственной жизнью, потерять часть своих особенностей и приобрести другие. Всякий поиск его первоначального смысла становится в таком случае бесцельным, поскольку закон продолжает жить лишь адаптируясь к новым потребностям общества. След­ствие этого принципа очевидно: истинный смысл, т.е. действенный смысл правовой нормы, следует искать не в эпохе составления закона, удаленной от нас иногда на несколько десятилетий, а в современной нам среде. Эта концепция наталкивается на довольно серьезное возражение: она может привести к опасному субъекти­визму.

На этот счет невозможно сформулировать какого-то точного правила и приходится полагаться на осмотри­тельность и уравновешенность судей, которые обычно бывают людьми консервативными.

Использование прецедентов. Еще один способ, ко­торый охотно возьмет на вооружение толкователь, — это использование прецедентов. Столкнувшись со спор­ным вопросом и будучи неуверенным в том, какую ста­тью закона следует применить, юрист в силу професси­онального рефлекса поинтересуется, не рассматрива­юсь ли аналогичное дело в прошлом, и если да, то какой смысл вкладывали в статью закона тогдашние су-1,ьи. Такое толкование редко будет оспариваться. Оче­видно, однако, что подобное решение носит пассивный неточный характер, поскольку новый случай имеет :вои особенности по сравнению с предыдущим, и решение, подходящее для одного случая, не всегда подходит 1ля другого.

Из наблюдений следует, что очень часто судья разрывается между обязанностью применить закон и не менее настоятельной необходимостью вершить правосудие, которое должно быть беспристрастным и отвечающим требованиям настоящего момента. Вот почему ему порой приходится придавать тексту закона новый смысл, достаточно отличный от смысла, который в нeгo вкладывал законотворец. Это означает, что при 'сложившихся обстоятельствах судья участвует в зако­нодательной работе — в той мере, в какой он изменяет смысловое содержание правовой нормы. Именно в этой мере судопроизводство представляет собой правотвор­ческий процесс и, соответственно, может рассматри­ваться как один из источников права.

Воля судьи. В силу широких возможностей юрис­пруденции можно было бы задать вопрос, а не следует ли пойти дальше по этому пути и наделить судью, по крайней мере, негласно, правом толковать закон по-своему? Эта проблема вечна и никогда не будет реше­на, мы видели почему. Она обусловлена фатальным про­тиворечием между текстами законов, неизменных по определению, и изменчивостью социальной жизни. Нуж­но ли в надежде добиться более объективного правосу­дия отменять писаный закон, ведь именно к этому све­дется свобода толкования, оставленная за судьей? На наш взгляд, это было бы худшим решением, поскольку судья, которого больше не ограничивал бы закон, стал бы выносить решения исходя из своих политических, философских или религиозных убеждений, и по одному и тому же судебному делу решение зависело бы от того, какому судье передается на рассмотрение то или иное дело. Кроме того, такое решение, несмотря на види­мость объективности, было бы абсолютно антидемок­ратическим, потому что в результате оно дало бы су­дье, не теоретически, а фактически, законодательную власть. Желательно поэтому, чтобы закон разрабаты­вался всеми гражданами, а не группой профессиона­лов, какой бы высокой нравственностью и компетент­ностью они ни обладали.

Доктрина

В классической теории известен четвертый источ­ник права — доктрина. Под доктриной в профессио­нальном языке понимается система мотивированных те­оретических взглядов людей, которых, в широком смыс­ле, называют юристами (преподавателей права, судей, адвокатов, людей, занимающихся судебной и внесудеб­ной практикой). Этот источник права значительно от­личается от других источников. В современном праве он имеет особый характер. Можно сказать, что в то время как другие источники права являются непос­редственными, доктрина — источник опосредованный. Мнения юристов, изложенные в их трудах (теоретичес­ких или практических разработках, консультациях, тол­кованиях законов или постановлений, отдельных иссле­дованиях того или иного института и т.д.), сами по себе никакой юридической силы не имеют. Они приобрета­ют действенность только в той мере, в какой освяща­ются законом, обычаем или судебной практикой.