Лекция 13. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

Под источником права понимается официальная форма вы-

ражения и закрепления правовых норм, действующих в том или

ином государстве. Нормы действующего (позитивного) права из-

даются в особом, установленном Конституцией страны и другими

законами порядке, полномочными государственными органами,

среди которых, конечно же, главным является парламент, пред-

ставляющий собой представительную законодательную власть в

современном государстве. Нормы права принимаются и органами

исполнительной власти, а на местном уровне – местными органа-

ми власти и органами местного самоуправления.

Нормативные акты, в которых содержатся нормы права, мо-

гут приниматься также уполномоченными на то должностными

лицами, если это оговорено в законах, определяющих их полномо-

чия. В отдельных случаях нормы права могут приниматься также

судебной властью.

Так, Верховный Суд РК принимает нормативные постанов-

ления, которые в качестве источника права включены в дейст-

вующее право, хотя в соответствии с принципом разделения вла-

стей суд не может законодательствовать. На этот счет нет единого

мнения, мы можем лишь констатировать, что в общей теории пра-

ва обосновывается вывод о нормативном характере и общеобяза-

тельности постановлений Верховного Суда, и такая точка зрения

разделяется нашим законодателем, однако их правовая природа и

место в иерархии НПА остается до конца не ясной.

Высшим проявлением принадлежности власти народу явля-

ется принятие населением страны законов на референдуме.

Результаты всех указанных форм правотворческой деятель-

ности оформляются в виде официальных документов. Эти офици-

альные формы выражения и закрепления правил поведения, со-

держащихся в различных нормативно-правовых актах (законах,

указах, постановлениях и решениях), именуются формами (источ-

никами) права.

В правовых системах разных государств нормы права выра-

жаются в самых различных формах. Наиболее распространенными

формами (источниками) права в правовых системах, которые объ-

единяются в различные правовые семьи, являются: традиционное

право, правовой обычай, нормы права, основанные на религиоз-

ных доктринах, судебный и административный прецедент, норма-

тивно-правовой акт, договоры нормативного содержания и др.

В истории права, например в римском праве, источниками

права служили деловые обыкновения, или правила делового обо-

рота, которые, как известно, являются формой права и в современ-

ном гражданском праве Республики Казахстан, если они не проти-

воречат действующему законодательству. В римском праве дело-

вые обыкновения представляли собой правила, которые вырабаты-

вались в процессе повседневной практики консулов, преторов и

других должностных лиц.

Для романо-германской правовой системы характерным ис-

точником права в течение долгого времени считалась правовая

доктрина. До настоящего времени важнейшими источниками пра-

ва в некоторых правовых системах религиозных государств явля-

ются священные книги, всевозможные толкования религиозных

норм. Сформулированные мусульманской правовой доктриной на

основе Корана нормы поведения правоверных и составляют му-

сульманское право, при этом Коран напрямую не используется как

кодекс законов в современном его понимании, хотя в нем от имени

Аллаха сказано: «Мы ниспослали его, как арабский судебник».

Тем не менее, надо помнить о том, что в Коране нет система-

тического изложения всех правовых установлений и норм, но со-

держащиеся в нем критерии справедливости, требования к поведе-

нию правоверных мусульман способствовали разработке в целом

оригинальной шариатской законодательной системы, призванной

регулировать отношения в семье и обществе, имущественные и уго-

ловные отношения, фискально-налоговую и финансовую систему.

Религия играет роль источника права также в индусском и

иудейском праве, основой его служат соответственно религии –

индуизм и иудаизм. В названных религиозных правовых системах,

как и в мусульманском праве, применяются традиции общинного

быта, основанные на религиозных нормах. Надо отметить сразу,

что индусское и иудейское право в большей степени распростра-

нено в общинах, находящихся за пределами основной территории

этих государств.

Так называемое традиционное право – наиболее древняя

форма права, характерная для некоторых государств Африки, Ла-

тинской Америки и других современных государств, где наряду с

государственными актами сохраняется также значительное влияние

традиционных нравственных норм на правовую жизнь общества.

Такое влияние можно отметить не только в религиозных и

традиционных правовых системах мусульманского, индусского и

иудейского права. Даже в современных Китае и Японии право ис-

пытывает несомненное влияние конфуцианства и иных нравствен-

ных учений, хотя их системы в последние десятилетия значительно

модернизируются под воздействием западных правовых систем.

Также нельзя не отметить влияния источников международ-

ного права на национальные правовые системы современных го-

сударств, которое в наибольшей степени проявляется в демократи-

ческих государствах, в том числе в правовой системе независимо-

го Казахстана.

Каждая национальная правовая система того или иного го-

сударства имеет свои источники права, что и предопределяет ее

особенности. Кроме того, в процессе развития права и правовой

системы государства соотношение источников права может ме-

няться, значение тех или иных из них может усиливаться, или

снижаться, или вовсе терять свою практическую значимость.

Так было не только с сочинениями римских юристов, имев-

ших обязательную силу для судей и фактически выступавших в

качестве законов, но и с правовыми актами, принимавшимися в

Древнем Риме народными собраниями и Сенатом.

В современной правовой системе Великобритании, которая

относится к англосаксонской правовой семье, утвердились четыре

основных источника права: статутное право, возникающее в ре-

зультате законодательной деятельности парламента; делегирован-

ное законодательство, исходящее от уполномоченных на издание

нормативных актов государственных органов; обычное право, ко-

торое используется в некоторых отраслях; судебный прецедент как

результат деятельности судебных органов.

Применительно к Австралии выделяют три основных источ-

ника права: обычное право, статутное право, делегированное зако-

нодательство.

В Японии наряду с Конституцией, актами парламента, пра-

вительственными указами и актами, издаваемыми различными го-

сударственными ведомствами, источниками являются ордонансы,

принимаемые местными представительными органами, и правила

управления судебными делами, которые устанавливаются Верхов-

ным судом страны, а также правовые обычаи и юридические пре-

цеденты.

Дальнейшее изучение правовых систем различных стран и

правовых семей позволит нам убедиться в том, что существует

большое разнообразие источников права, и они могут иметь раз-

личную регулятивную силу и значимость.

В нашей правовой системе, как и в других государствах

бывшего Союза ССР, а также в странах континентальной Европы,

чьи правовые системы входят в романо-германскую семью право-

вых систем, основным источником права является нормативно-

правовой акт.

Судебный прецедент в романо-германской семье правовых

систем не признается в качестве источника права, хотя в правовой

литературе существуют и иные точки зрения.

Нормативно-правовые акты (законы парламента, указы главы

государства, акты правительства и отдельных министров, акты ме-

стных представительных и исполнительных органов власти и дру-

гие нормативные предписания, исходящие от государственных ор-

ганов и должностных лиц. Например, приказы министров, являясь

также источником права в нашей правовой системе, составляют

вместе с другими формами права действующее право государства.

Классической страной романо-германского права является

Франция и, как отмечается в правовой литературе, французская

правовая система также испытывает влияние судебного прецеден-

та (решений судов административной юстиции и его высшей ин-

станции – Государственного Совета), хотя основным источником

права французского права является нормативно-правовой акт.

Надо отметить в связи с этим, что и в современных США,

где традиции и значение судебного прецедента еще очень велики,

все большую роль играют законы, принимаемые конгрессом и

имеющие высшую юридическую силу.

Как полагают некоторые авторы, признание в качестве ис-

точника права прецедента дает возможность судье или должност-

ному лицу возможность личного усмотрения, поскольку им при-

ходится действовать в условиях отсутствия точной нормы права,

способной разрешить данную юридическую ситуацию и самим

оценивать применимость предыдущего судебного решения, дру-

гими словами, аналогичность юридической ситуации.

При этом надо иметь в виду, что судья или иное должност-

ное лицо при рассмотрении аналогичного дела обязаны руково-

дствоваться лишь сутью правовой позиции предыдущего суда, вы-

несшего первоначальное решение или приговор, а также помнить

о том, что, например, нижестоящие суды используют судебные

прецеденты вышестоящих судов, а сами их не создают.

Таким образом, степень обязательности такого источника

права, как судебный прецедент, зависит от положения в судебной

системе. Чем выше суд стоит в судебной иерархии, тем менее он

связан прецедентом, он сам их создает.

В современных государствах обычаи или обыкновения тор-

гового, делового оборота, политической и иной форм обществен-

ной жизни, бытовых или семейных отношений имеют юридиче-

ское значение, хотя и ограниченное. Примером тому могут слу-

жить некоторые институты королевской власти, где формой прав-

ления является конституционная и абсолютная монархия. Неписа-

ные обычаи здесь проявляются в деятельности по осуществлению

полномочий главы государства, например, в Великобритании, где

королева Елизавета II строго следует давно установившимся обы-

чаям своей страны.

Некоторые обычаи, которые отражали местные или нацио-

нальные традиции и превратились в наиболее обобщенные рацио-

нальные варианты общественно значимого поведения людей, позд-

нее были закреплены законами государства и тем самым получили

статус источника права. Они и называются правовыми обычаями.

Если помнить о том, что обычай предшествовал закону, то возведе-

ние обычая в ранг (статус) закона не противоречит принципам права.

Обычай, приобретая форму правового и выполняя функцию госу-

дарственного регулятора, в этом случае пользуется защитой и охра-

ной государства, обеспечивается в необходимых случаях мерами

государственного принуждения, то есть становится общеобязатель-

ной нормой поведения, хотя и не теряет своего значения как обычай.

В качестве примера можно привести правовые обычаи, ко-

торые ранее сложились как просто обычаи в сфере торговли, в се-

мейных отношениях (раздел имущества при расторжении брака,

изменение фамилии супруга при регистрации и т.д.).