Юридический прецедент как источник права. Правовой обычай как источник права.

Посмотреть ответы на другие вопросы к экзамену или зачету по дисциплине "Теория государства и права (ТГП)"

Юридический прецедент - это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение.

Существуют два вида юридического прецедента: судебный и административный.

Судебный прецедент — решение суда по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным при решении аналогичных дел. При этом вопрос о применении аналогии решается также судом.

Административный прецедент — решение органа исполнительной власти по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, которое применяется при решении аналогичных дел.

Характеристики правового прецедента как источника права:

- множественность - в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов;

- казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации;

- гибкость - позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.

Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела - это и есть норма права, заключённая в решении.

Правовой обычай как источник права – это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина "обычное право", как в неюридическом смысле "протоправо", так и в чисто юридическом "правовой обычай". Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.

Необходимо выделить основные способы государственного санкционирования обычаев: законодательный; правоприменительный; ведомственный и других государственных органов; договорной; "молчаливый" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны

договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Принимая во внимание разнообразие способов санкционирования, их логично классифицировать на две большие группы: прямое санкционирование и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

Выделяются следующие критерии классификации и виды правовых обычаев:

- По способам санкционирования:

а) ссылочные – ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении;

б) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем соблюдения в деятельности государственного аппарата);

в) международно-признанные;

г) договорные;

д) неофициально систематизированные правовые обычаи, то есть через деятельность негосударственных организаций.

- По характеру санкционирования:

а) непосредственные;

б) опосредованные.

- По сфере действия:

а) местные;

б) национальные;

в) специальные;

г) артикулярные международные обычные нормы.

- По характеру действия:

а) основные;

б) субсидиарные.

- По отраслям права:

а) конституционные;

б) гражданско-правовые;

в) международные правовые обычаи и другие.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара. В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права.