Лекция 19. Договор коммерческой концессии

План:

1. Понятие и значение договора коммерческой концессии.

2. Стороны, порядок заключения и расторжения договора коммерческой концессии.

3. Цена по договору коммерческой концессии, права и обязанности сторон.

4. Ответственность сторон договора коммерческой концессии.

Вопрос 1.Договор коммерческой концессии является новым институтом отечественного гражданского права, введенным в законодательство в 1996 г., с принятием ч. 2 ГК. В соответствии со ст. 1027 ГК, договором коммерческой концессии признается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Получив в конце 70-х г. XX в. распространение в наиболее экономически развитых странах мира под названием «франчайзинг» (от англ. «franchising» - право, привилегия) и «франшиза» (от фр. «franchise» - льгота), коммерческая концессия появилась и в нашей стране. Первыми коммерческими концессиями были: «Макдоналдс», «Патио-Пицца», «Пицца-хат», «Кока-кола», «Пепси-кола», «Кодак» и др. В последние годы список коммерческих концессий пополнился рядом зарубежных и отечественных имен. Коммерческие концессии активно действуют не только в крупных городах, но и на региональном уровне. Коммерческая концессия наиболее часто используется в сфере питания, обслуживания, торговли и, как правило, нацелена на удовлетворение потребностей широких слоев потребителей. Нередко в договоре коммерческой концессии на стороне правообладателя выступает иностранный партнер.

Эксперты рассматривают коммерческую концессию как одну из наиболее прогрессивных форм развития бизнеса. При низком уровне собственных капиталовложений правообладатель получает расширение сети своего предприятия и новые рынки сбыта, а также распространение и признание продукции, работ и услуг, выпускаемых под его товарным знаком или знаком обслуживания. В свою очередь, пользователь франшизы получает возможность использовать уже известный широкому кругу потребителей товарный знак, имя и репутацию правообладателя, его специализированные знания и опыт, а также налаженные каналы закупок и сбыта. Пользователь получает экономию на «стартовых» затратах и поддержку правообладателя, что значительно повышает выживаемость пользователя в конкурентной борьбе.

Договор коммерческой концессии - консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий. Он содержит элементы отношений, присущие ряду других гражданско-правовых договоров, таких, как договор аренды, договор возмездного оказания услуг, договор доверительного управления, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), посреднические договоры (договор комиссии и агентский договор), лицензионный договор. Однако договор коммерческой концессии - это самостоятельный вид договора, урегулированный нормами гл. 54 ГК и входящий в систему договоров гражданского права, а не смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК). Из перечисленных видов договоров к договору коммерческой концессии наиболее близок лицензионный договор, положения о котором содержатся в законодательстве о промышленной собственности (часть четвертая ГК РФ). Аналогично договору коммерческой концессии по лицензионному договору лицензиар осуществляет передачу лицензиату за плату на установленный в договоре срок определенные права на использование принадлежащих лицензиару исключительных прав. Говорить о договоре коммерческой концессии как о самостоятельном виде договоров позволяет ряд приведенных ниже существенных особенностей:

1) цель договора коммерческой концессии - передача полного комплекса прав, технологий, знаний, опыта и т.п., необходимых для осуществления пользователем предпринимательской деятельности по образцу правообладателя. Особенность договора коммерческой концессии - именно в комплексности предоставляемых пользователю прав. Предметом же лицензионного договора признается передача отдельных объектов исключительных прав;

2) перечень объектов, которые могут передаваться по договору коммерческой концессии, шире, чем перечень объектов, передаваемых по лицензионному договору. Так, законодательством не предусмотрена возможность передачи в рамках лицензионного договора прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение, а также прав на использование деловой репутации;

3) помимо условий о передаче исключительных прав, договор коммерческой концессии предусматривает и порядок взаимодействия правообладателя с пользователем в связи с передачей последнему исключительных прав и ведением им предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности правообладателя. Согласно п. 1 ст. 1033 ГК к таким условиям могут, в частности, относиться: обязательство правообладателя воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на закрепленной за пользователем территории, обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на определенной территории, обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения, внешнее и внутреннее оформление используемых пользователем коммерческих помещений;

4) отличает коммерческую концессию от лицензионного договора и сфера использования переданных по франшизе прав: использование допускается исключительно в предпринимательской сфере, а сторонами договора могут быть только лица с предпринимательским статусом.

Предмет договора коммерческой концессии. Предмет договора коммерческой концессии заключается в предоставлении правообладателем пользователю на возмездной основе права использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК).

Как следует из абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК, передача прав по договору коммерческой концессии может производиться как на исключительной основе (за правообладателем сохраняется право на использование и передачу исключительного права только в части, не переданной пользователю), что на практике встречается довольно редко, так и на неисключительной основе (правообладатель сохраняет за собой все исключительные права, переданные пользователю по договору коммерческой концессии, и может впоследствии продолжать передавать эти права третьим лицам).

Предоставляемые по договорам коммерческой концессии права могут определяться объемом прав (объемом использования), территорией разрешенного использования и сферой предпринимательской деятельности, в которой разрешено использование (п. 2 ст. 1027 ГК). Указание перечисленных характеристик передаваемых прав в договоре коммерческой концессии является обязательным и составляет существенное условие договора.

Статья 1027 ГК содержит открытый перечень передаваемых по договору коммерческой концессии прав, что дает сторонам определенную свободу и гибкость при заключении договоров коммерческой концессии. Лишь некоторые из перечисленных в ст. 1027 ГК права являются обязательными для включения их в договор. Хотя перечень обязательных объектов прямо законом не установлен, обязательность наличия тех или иных объектов следует из норм гл. 54 ГК. Из п. 3 ст. 1037 ГК следует, что к обязательным объектам, без которых договор прекращает свое действие, относится коммерческое обозначение: если прекращаются принадлежащие правообладателю права коммерческое обозначение, то прекращается и договор коммерческой концессии.

Вопрос об отнесении охраняемой коммерческой информации к обязательным объектам передачи по договору коммерческой концессии также четко не решен. Под охраняемой коммерческой информацией понимается информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам и к которой нет свободного доступа на законном основании и если обладатель такой информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (Закон о коммерческой тайне). Большинство авторов сходятся во мнении, что охраняемая коммерческая информация относится к обязательным объектам передачи в рамках договора коммерческой концессии. Как следует из п. 1 ст. 1031 ГК, правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии. В числе такой информации может быть и охраняемая коммерческая информация. В связи с этим следует признавать обязательным объектом передачи только такую охраняемую коммерческую информацию, передача которой необходима пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.

К факультативным объектам передачи по договору коммерческой концессии следует отнести все права, не являющиеся обязательными объектами передачи (права на товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемую коммерческую информацию (если ее передача не является обязательной в силу п. 1 ст. 1031 ГК), изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т.д.). Круг таких объектов определяется сторонами договора коммерческой концессии.

Вопрос 2.Сторонами договора коммерческой концессии, как это определено в п. 3 ст. 1027 ГК, могут быть исключительно лица, наделенные предпринимательским статусом в установленном законом порядке (ст. 2 ГК), т.е. коммерческие организации (ст. 50 ГК) и индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК), в том числе иностранные. Предпринимательский статус должен быть официально закреплен за лицом - стороной договора коммерческой концессии. Не может быть стороной договора коммерческой концессии лицо, хотя и осуществляющее предпринимательскую деятельность, но не прошедшее процедуру регистрации в качестве предпринимателя (п. 4 ст. 23 ГК). Не могут быть стороной договора коммерческой концессии и некоммерческие организации, в разрешенных пределах осуществляющие предпринимательскую деятельность (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК).

В ст. 1028 ГК установлено требование об обязательном соблюдении письменной формы при заключении договора коммерческой концессии, и в развитие правила, установленного п. 2 ст. 162 ГК, несоблюдение письменной формы сделки при заключении договора коммерческой концессии влечет ее недействительность (абз. 2 п. 1 ст. 1028 ГК).

В целях фиксации разрешенных пределов использования прав, переданных по договору коммерческой концессии, и предотвращения нарушений прав законных правообладателей законодательством предусмотрены также регистрация договора коммерческой концессии и регистрация перехода прав по договору, если такое требование специально установлено законодательством.

Регистрация договора коммерческой концессии осуществляется на основании п. 2 ст. 1028 ГК. Без регистрации договор коммерческой концессии считается заключенным, однако его действие распространяется только на отношения сторон договора. Правовые последствия регистрации состоят в том, что с момента регистрации стороны договора получают право ссылаться на договор и в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК). Регистрация носит не правоустанавливающий характер, как это происходит, например, при регистрации юридических лиц, прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а придает договору характер обязательства «между всеми» (erga omnes). В то же время на правообладателя возложена прямая обязанность по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии (абз. 1 п. 2 ст. 1031 ГК).

Регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, а в случае, если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация производится регистрирующим органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В настоящее время порядок регистрации договоров коммерческой концессии определен приказом Минфина России от 12 августа 2005 г. № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)». Регистрация осуществляется территориальным органом Федеральной налоговой службы. Регистрации подлежат заключение, изменение и прекращение договора коммерческой концессии (ст. 1036 и ст. 1037 ГК). Регистрация фактически носит явочный характер и осуществляется при представлении одной из сторон установленных названным приказом документов. На регистрацию договора отведено не более 5 рабочих дней.

В случае если по договору коммерческой концессии передаются права, переход которых требует отдельной государственной регистрации, такая регистрация должна производиться сторонами по правилам, установленным для соответствующего права. К таким случаям относятся, например, передача прав на товарный знак, знак обслуживания, изобретение, полезную модель, промышленный образец, что требует регистрации перехода перечисленных прав в патентном ведомстве (Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам). Такая регистрация носит правоустанавливающий характер, и в случае несоблюдения требования о регистрации наступают последствия недействительности, предусмотренные ст. 165 ГК.

Договор коммерческой концессии может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока (п. 1 ст. 1028 ГК). Если договор заключен на определенный срок, он может быть расторгнут только по основаниям, названным гл. 29 ГК, т.е. по соглашению сторон или решению суда. При этом по истечении срока договора коммерческой концессии пользователь, если он надлежащим образом исполнял свои обязанности, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК) аналогично положениям ст. 621 ГК об аренде.

Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение 3 лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В качестве обеспечения прав пользователя предусмотрено, что если до истечения 3-летнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор (причем условия такого договора должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора) либо возместить понесенные пользователем убытки.

Если договор коммерческой концессии заключен без указания срока, каждая из сторон договора вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Поскольку права на коммерческое обозначение являются обязательными объектами договора коммерческой концессии, прекращение данных прав у правообладателя автоматически влечет прекращение договора (п. 3 ст. 1037 ГК) - независимо от того, был договор заключен на срок или без указания срока. В случае изменения правообладателем своего коммерческого обозначения, право на использование которых передано по договору коммерческой концессии, пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК). В случае прекращения действия иных прав, нежели право на коммерческое обозначение, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к такому прекратившемуся праву.

Договором коммерческой концессии может быть установлено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса (коммерческая субконцессия) на условиях, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии (ст. 1029 ГК). В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии. В обоих случаях договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Если договор коммерческой концессии является недействительным, будут считаться недействительными и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии, что подтверждает производность статуса договора коммерческой субконцессии. К договору коммерческой субконцессии применяются предусмотренные гл. 54 ГК правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.

Вопрос 3.Цена по договору коммерческой концессии представляет собой вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю. Размер, форма и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются сторонами договора и являются его существенным условием. Стороны вправе избрать в договоре любую форму выплаты вознаграждения, в том числе из форм, перечисленных в ст. 1030 ГК: фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, и в других формах.

Согласно п. 1 ст. 1031 ГК к обязанностям, которые возлагаются на правообладателя независимо от содержания договора коммерческой концессии, относятся: обязанность по передаче пользователю технической и коммерческой документации, а также по предоставлению иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, переданных ему по договору коммерческой концессии; обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; обязанность выдать пользователю предусмотренные договором коммерческой концессии лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

В соответствии с п. 2 ст. 1031 ГК к обязанностям, которые лежат на правообладателе, если иное не предусмотрено соглашением сторон, относятся: обязанность обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии; обязанность оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; обязанность контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Обязанности на стороне пользователя возникают у пользователя с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой им по договору коммерческой концессии (ст. 1032 ГК). К таким обязанностям относятся: обязанность использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом; обязанность обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; обязанность оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя; обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; обязанность предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором; обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Стороны вправе согласовать в договоре ограничения своих прав, в том числе: обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам комплексы исключительных прав, аналогичные переданным, для их использования или воздерживаться от собственной аналогичной деятельности; обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на определенной территории; обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных ему по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление; отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Помимо предусмотренных законом прав и обязанностей правообладателя и пользователя, с учетом существа договора, а также законодательно установленных ограничений сторонами могут быть предусмотрены также другие права и обязанности. Обычно это взаимные права и обязанности сторон, касающиеся порядка и сроков создания предприятия пользователя, обязанности по поддержанию уровня оказываемых услуг (выполняемых работ) на предприятии пользователя, дополнительные обязанности правообладателя по содействию пользователю в развитии его предприятия, условия предоставления субконцессии и т.д.

Примечательно, что право пользователя разрешать другим лицам использовать переданный ему по договору коммерческой концессии комплекс исключительных прав (право субконцессии) может быть согласовано сторонами в качестве обязанности пользователя: на пользователя может быть возложена обязанность предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии (п. 1 ст. 1029 ГК).

Вопрос 4.Ответственность сторон по договору коммерческой концессии имеет два аспекта. Во-первых, это ответственность сторон договора в рамках их договорных обязательств друг перед другом. Помимо общих оснований ответственности за нарушение вытекающих из договоров обязательств (ст. 393-406 ГК), к которым следует отнести случаи неосуществления платежа, нарушения условий договора или выхода за его рамки, к сторонам могут применяться специальные нормы об ответственности, предусмотренные в гл. 54 ГК. Нормами гл. 54 ГК предусмотрено два таких случая. Правообладатель возмещает пользователю убытки, если до истечения 3-летнего срока с даты прекращения договора коммерческой концессии, заключенного на срок, он пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору (п. 2 ст. 1035). Кроме того, правообладатель обязан возмещать пользователю убытки при изменении правообладателем фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на которые были переданы по договору коммерческой концессии (ст. 1039).

Во-вторых, это ответственность сторон договора перед другими участниками имущественных отношений (прежде всего - потребителями) в связи с исполнением договора коммерческой концессии. Нормы ГК о коммерческой концессии предусматривают солидарную и субсидиарную ответственность сторон перед третьими лицами. Солидарно отвечает правообладатель с пользователем по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (абз. 2 ст. 1034 ГК). Субсидиарную ответственность несет правообладатель по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (абз. 1 ст. 1034). Если пользователь передал права по договору коммерческой концессии третьему лицу (коммерческая субконцессия), то пользователь также несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями таких вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии (п. 4 ст. 1029 ГК).

Вопросы для самоконтроля:

1. Что понимается под договором коммерческой концессии (франчайзинга)?

2. Что является предметом договора коммерческой концессии? Кто может быть стороной договора франчайзинга?

3. В какой форме заключается и как регистрируется договор франчайзинга?

4. Каков порядок изменения, прекращения договора франчайзинга и сохранения его в силе при перемене сторон?

5. Что понимается под коммерческой субконцессией?

6. В чем различие договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора?

Источники:

1. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая.

2. Гражданский кодекс РФ. Часть четвертая.

3. О коммерческой тайне: Федеральный закон от 29.07.2004 г. № 98.

4. О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания: Приказ Роспатента от 5.03.2003 г. № 32.

5. Витрянский М.И, Брагинский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. 2002.

6. Васильева Е.Н., Сосна С.А. Франчайзинг: коммерческая концессия. М., 2005.

7. Ишина Л.Н., Пономаренко Г.В. Франчайзинг. М., 2007.