Ответ 1.

Если содержание права – это совокупность его норм, то форма права есть способ выражения, закрепления этих норм на материальных носителях. Сразу же следует оговориться, что в рамках науки и учебной дисциплины теории государства и права различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его внутреннее строение, структуру права как единство следующих элементов – норм, институтов и отраслей. В рамках же данной лекции речь пойдет именно о внешней форме права как официальном способе материального выражения юридических норм. Так, например, наиболее распространенными формами, способами закрепления правовых норм в Российской Федерации являются законы и подзаконные акты.

Формы права – это признаваемый государством способ выражения, закрепления юридических норм.

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий «форма права»и«источник права».

Если исходить из общепринятого значения слова «источник» как «всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки», то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле – это материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т. п., которые являются причиной формирования и изменения права или фактором, влияющим на процесс правообразования;

2) источник в идеологическом смысле – это различные правовые учения и доктрины, правосознание и т. д., выступающие в качестве идейной базы права;

*3) источник в формально-юридическом смысле это и есть внешняя форма выражения норм права в законах, подзаконных актах, нормативных договорах и других источниках (здесь термины «источник права» и «форма права» совпадают).

Формы права отличают следующие признаки:

² это такие способы закрепления норм права, которые либо непосредственно осуществляются государством, либо им признаются, одобряются;

² с их помощью фиксируются нормы права на материальных носителях, и они являются официальными источниками правовой информации;

² они, как правило, имеют строго установленную процедуру их принятия;

² выбор той или иной формы напрямую зависит от содержания предписаний юридической нормы, содержание и форма права неразрывно связаны между собой (например, основополагающие нормы могут быть выражены только в форме закона);

² они обеспечивают возможность осуществления системной организации права путем систематизации и унификации законодательства.

*В юридической литературе, выделяют два способа придания источнику (форме) права официального характера – посредством правотворческой деятельности самого государства в лице его органов (например, принятие парламентом какого-либо закона) или посредством санкционирования (одобрения) государством определенных, социальных норм (например, одобрение государством и обеспечение своей защитой того или иного обычая в сфере торговли).

Таким образом, формы права – это официально установленные или признаваемые государством способы закрепления норм права на материальных носителях, осуществляемые в строго установленном порядке и позволяющие донести юридическую информацию до адресатов, граждан, должностных лиц, общественных организаций и иных субъектов.

В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

В современной юридической науке выделяют следующие основные виды форм права: правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина, нормативный договор и нормативный правовой акт.

— Правовой обычай

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В.М. Хвостов в 1908 г. указывал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В.М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай - неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина того заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обычай, санкционированный государством,- весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса РФ установлено новое понятие – «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК РФ правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Правовой обычай – это обычай, получивший со временем одобрение и защиту со стороны государства.

Правовой обычай исторически является первой формой закрепления юридических норм. На этапе своего зарождения право представляло собой простую совокупность обычаев того или иного народа, которые с возникновением государства получили его защиту. Например, такие исторические памятники права, как Законы Ману, Салический Закон, Русская Правда и другие, есть по своей сути сборники правовых обычаев.

В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Обычай, как правило, складывается стихийно, непреднамерен­но. Единообразное решение типовых случаев в течение весьма длительного времени приводит к необходимости его закрепления в качестве общеобязательного правила поведения. При этом далеко не все обычаи, существующие в данном обществе, признаются в качестве правовых. Таковыми они являются лишь при условии их признания и одобрения государством. До момента возникновения государства обычаи, существовавшие в обществе, урегулировали значительную часть отношений между людьми и, не подразделялись па правовые и неправовые. Лишь с появлением государства часть обычаев получает защиту в лице государства и его органов, обретая одновременно приставку – правовые.

Как особая форма права обычая характеризуется наличием следующих признаков:

¤ как правило поведения складывается и используется в течение длительного времени;

¤ получает одобрение и защиту со стороны государства;

¤ на него зачастую имеется ссылка в законе;

¤ он не должен противоречить действующей системе права;

¤ регулирует отношения, вмешательство государства в которые пока или нежелательно, или преждевременно.

Обычай как источник права до сих пор широко применяется в некоторых странах Африки, Латинской Америки, Японии, Китае и др.

В Российской Федерации обычай также признается в качестве формы права. К примеру, правовой обычай используется в таких отраслях российского права, как гражданское, семейное, земель­ное право. Например, в ст. 5 ГК РФ в качестве правового признает­ся обычай делового оборота, который определяется как сложив­шееся и широко применяемое в предпринимательской деятельно­сти правило поведения, не предусмотренное законодательством. Однако роль обычая в системе источников российского права весь­ма незначительна.

Таким образом, правовой обычай – это особый вид формы права, представляющий собой исторически сложившееся и вошедшее в привычку в силу многократного повторения правило поведения, одобряемое и защищаемое государством.

— Правовой прецедент

Следующей разновидностью формы права является правовой прецедент, под которым понимается решение суда или административного органа, выступающие образцом (нормой) для разреше­ния в последующем аналогичных дел.

Прецедент как источник права получил наибольшее распространение в таких странах, как Великобритания, США, Австралия, Канада, Новая Зеландия и др.

Выделяют два вида прецедентов – судебный и административный. Судебный прецедент – это решение, принимаемое судом по гражданскому или уголовному делу. Административный прецедент – это решение, принимаемое органом исполнительной власти или административным судом.

В качестве отличительных признаков судебного прецедента как формы права называют следующее:

¤ он создается, как пра­вило, высшими судебными инстанциями;

¤ прецедент устанавли­вается с соблюдением особой юридической процедуры;

¤ он под­лежит обязательному официальному опубликованию в соответ­ствующих сборниках(например, в Ведомостях Конституционного Суда или Высшего Арбитражного суда РФ);

¤ прецедент обязате­лен для применения нижестоящими судами во всех аналогичных случаях,

При использовании прецедента в качестве источника права обязательно не все предшествующее решение по аналогичному делу, а лишь правовая позиция суда, его вынесшего. Степень обязательности прецедента, как правило, зависит от положения суда, разрешающего конкретное дело, в судебной системе. В данном случае действует правило: «чем выше положение суда, тем мень­ше он связан прецедентами».

В Российской Федерации в современных условиях юридиче­ская наука и практика все чаще и чаще называют прецедент в ка­честве источника права. Так, фактически силу судебного преце­дента в России имеют решения и постановления Конституционно­го, Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ.

В настоящий момент в соответствии с положениями Конститу­ции РФ (ст. 120) суды общей юрисдикции вправе давать оценку нормативных правовых актов с позиции соответствия их закону. В случае если тот или иной нормативный акт не соответствует закону, то суд не имеет права применять данный акт, и обязан руко­водствоваться предписаниями закона.

Кроме того, Конституционный Суд РФ в соответствии с дей­ствующим законодательством наделен правом признания норма­тивного акта или договора (либо их отдельных частей) неконститу­ционным, что служит основанием для отмены этого акта право­творческим органом. Также Конституционный Суд РФ вправе давать официальное толкование норм Конституции РФ в своих постановлениях, которые обладают общеобязательностью. Подоб­ные постановления конкретизируют конституционные нормы, вы­зывают существенные изменения в законодательстве в целом, и их можно поставить в один ряд с другими формами права, например нормативными правовыми актами.

Таким образом, сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio dcidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

* В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

— Правовая доктрина

Правовая доктрина – это особая форма права, представляющая собой труды выдающихся ученых-юристов или общепризнанные правовые учения, на которые можно официально (с одобрения государства) ссылаться в процессе применения правовых норм.

Данная форма права наряду с правовым обычаем является древнейшим способом закрепления юридических норм. К примеру, еще в Древнем Риме суды были обязаны ссылаться при принятии решения, на работы наиболее известных в то время римских юристов.

В настоящий момент в англосаксонской и мусульманской правовой системах в ходе судебного разбирательства возможны ссылки на труды выдающихся ученых-правоведов в качестве источников права. Например, в странах общего права судьи при пробелах в праве обосновывают свои решения, используя работы английских ученых. Как правило, доктрина выступает в качестве источника права в сферах, где еще не применяется законодательное регулирование по тем или иным причинам. Однако и доктрина, и правовой обычай в современных условиях все больше и больше «проигрывают» другим формам права.

В Российской Федерации правовая доктрина не признается официально государством в качестве источника права. Суд или иной государственный орган в России при рассмотрении конкрет­ного юридического дела не вправе основывать свое решение на на­учных работах ученых, их комментариях. Данное требование в це­лом способствует единообразию и законности правоприменительной практики.

*В юридической науке нет единства мнений среди теоретиков по большинству вопросов, что делает невозможным использование правовой доктрины в качестве официального источника права в современных условиях. Но это не мешает на практике должност­ным лицам пользоваться при вынесении юридического решения научной и учебной литературой, комментариями ученых к зако­нодательству в качестве вспомогательного неофициального мате­риала. При этом в нашей стране ни одна юридическая доктрина или правовая идеология не является господствующей, официаль­но признанной или общеобязательной.

— Нормативный договор

Договор - эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в не меньшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности. Договор заключается на следующих принципах: 1) равенства; 2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления; 3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора - чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства - Гражданский кодекс - посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ)

Нормативный договор – это вид формы права, представляю­щий собой добровольное соглашение равноправных сторон (пра­вотворческих субъектов), содержащее нормы права.

В юридической сфере в силу развития договорных начал в пра­ве внутригосударственном и международном постоянно заключа­ются различного роли нормативные договоры – международные договоры и соглашения, федеративные договоры (например, Фе­деративный договор 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Рос­сийской Федерации»), межрегиональные соглашения, коллектив­ные договоры, заключаемые между работодателем и коллективом работников в трудовом праве и др.

Характерными признаками нормативного договора являются:

¤ всегда содержит нормы права – общие предписания, адресо­ванные к широкому кругу лиц;

¤ рассчитан на многократное при­менение;

¤ заключается на добровольной основе между право­творческими субъектами;

¤ наличие взаимной ответственности сторон за его нарушение;

¤ основной его целью выступает нахож­дение баланса интересов сторон.

* В юридической литературе выделяют следующие виды нормативных договоров: