Адвокатская и нотариальная деятельность как деятельность по обеспечению защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц

Статья 2 Конституции Российской Федерации провозглашает права и свободы человека высшей ценностью и устанавливает, что защита этих прав и свобод - обязанность государства. Традиционно роль адвокатуры ассоциируется с обеспечением подозреваемому, обвиняемому или подсудимому права на защиту в суде, оказанию консультационной помощи и представительству в гражданском судопроизводстве. Однако за последние пятнадцать лет институт адвокатуры претерпел значительные изменения.

Конституция РФ наделила адвокатуру неотъемлемым правом выполнить обязанность по защите высшей конституционной ценности - прав и свобод человека.

Адвокатура на сегодняшний день является единственным законодательно признанным институтом гражданского общества. Конституционный суд РФ в своем определении от 21 декабря 2000 г. указал, что «деятельность адвокатов, на которых возложена обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, имеет публично-правовое значение»[176].

Адвокатура названа в ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» институтом гражданского общества, это подчёркивает, с одной стороны, равенство адвокатуры и государства в смысле ст. 19 Конституции РФ, а с другой – независимость адвокатуры от государства и обязанность государства обеспечить независимость адвокатуры как составляющую по обеспечению защиты прав граждан, предписанную ст. 2 Конституции РФ.

Частью 2 ст. 3 Закона об адвокатуре закреплены следующие принципы деятельности адвокатуры:

Принцип законности – выражен в ст. 4 Закона об адвокатуре, которая устанавливает, что законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит из самого Закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами иных нормативных правовых актов.

Принцип независимости – характеризуется тем, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Этот принцип означает экономическую независимость адвоката, а также сложность привлечения его к ответственности.

Принцип самоуправления – заключается в том, что адвокатура (в том числе адвокатские образования) не может быть создана, управляема или ликвидирована государственными или иными органами, организациями или лицами, не являющимися адвокатами.

Принцип корпоративности –заключается в объединении и деятельности адвокатов через свою организацию (корпорацию адвокатов), которая устанавливает свои корпоративные правила.

Принцип равноправияадвокатов – заключается в отсутствии кастовости в адвокатуре, деления адвокатов на старших и младших по чину. В соответствии с данным принципом все адвокаты равны: ко всем претендентам при приобретении статуса адвоката предъявляются одинаковые требования; все адвокаты обладают равными правами и обязанностями; статус адвоката не зависит от времени приобретения статуса.

Принцип нравственных начал в профессии адвоката предполагает, что адвокат должен быть образцом моральной чистоты, безукоризненного поведения и квалифицированности.

Адвокатская деятельность как деятельность по обеспечению защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц является многообразной и осуществляется в различных видах, которые в самом общем виде могут быть классифицированы следующим образом:

1) консультационная помощь доверителю;

2) составление документов правового характера;

3) выступление в качестве представителя или защитника доверителя.

Деятельность адвоката по обеспечению защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц приобретает свою специфику под влиянием вида судопроизводства. Часть вторая ст. 118 Конституции РФ закрепляет, что судебная власть в Российской Федерации осуществляется путем конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Рассмотрим непосредственное содержание адвокатской деятельности по защите прав и свобод в зависимости от вида судопроизводства.

Содержание адвокатской деятельности по обеспечению защиты прав и законных интересов

Кроме вышеуказанных нормативно-правовых актов адвокатскую деятельность по обеспечению защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц регламентирует Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года. Данный Кодекс содержит в себе правила поведения адвоката, установленные для максимального соблюдения прав и законных интересов доверителя.

Прежде всего, в нем четко оговорены факты и сведения, на которых распространяется правило сохранения профессиональной тайны:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Кроме того, в Кодексе содержится прямой запрет: «Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей», нарушение которого неизбежно влечет утрату адвокатом своего статуса.

В целях обеспечения соблюдения прав и законных интересов доверителя (иммунитета доверителя) действующее законодательство устанавливает для адвокатов еще ряд запретов:

- адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне (подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса);

- адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса);

- адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса), поскольку злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (п. 3 ст. 5 Кодекса);

Как уже упоминалось выше, сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя (п. 1 ст. 6 Кодекса). Иммунитет доверителя представляет собой особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи. Соблюдение иммунитета доверителя является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

Есть ли предусмотренные законом изъятия из правила сохранения адвокатской тайны?

Да, есть. Необходимостью сохранения адвокатской тайны определяются особенности исполнения адвокатами обязанности, установленной п. 2 ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о противодействии легализации доходов).

Согласно п. 2 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в п. 1 ст. 7.1 данного закона, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокат обязан уведомить об этом уполномоченный орган.

При этом п. 5 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов установлено, что положения п. 2 ст. 7.1 данного закона не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны[177].

Также адвокатская тайна может перестать соблюдаться в случае если доверитель прекращает действие режима тайны, предоставляя тем самым адвокату право использовать и даже огласить (в частности, в научных или иных публикациях) соответствующую информацию (рекомендуется обусловить это право письменным разрешением доверителя).

Какие меры допустимо применять адвокатам в случаях нарушений оперативно-розыскными и следственными органами, органами государственной власти и местного самоуправления профессиональной тайны в ущерб правам и законным интересам доверителя:

- оперативно информировать соответствующие адвокатские образования и адвокатские палаты субъектов РФ о нарушениях прав и гарантий адвоката при осуществлении профессиональной деятельности;

- в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством (ст. 123–125 УПК РФ), обжаловать незаконные действия и решения в прокуратуру или в суд, добиваясь устранения нарушений. В соответствии со ст. 125 УПК РФ право обращения непосредственно в суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо могут затруднить гражданам доступ к правосудию. В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания могут быть обжалованы прокурору, действия следователя – руководителю следственного органа, а действия прокурора – вышестоящему прокурору;

- при совершении явно незаконных действий или вынесении явно незаконных решений органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, государственными и муниципальными служащими обращаться в связи с допущенными нарушениями законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном гл. 23 и 25 ГПК РФ;

- в случаях, когда незаконные действия должностных лиц оперативно-розыскных и (или) следственных органов, органов государственной власти и местного самоуправления носят характер преступления, обращаться с заявлением о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы.

Какие предусмотренные законом действия может совершать адвокат при нарушении принципа независимости адвокатской деятельности в ущерб правам и законным интересам доверителя?

Рекомендуемые действия по обеспечению гарантий независимости адвокатов при наиболее распространенных нарушениях их прав следующие:

Куда можно пожаловаться на адвоката, действующего в ущерб законным интересам своего доверителя?

Во-первых, направить жалобу в адвокатское объединение, где он числится и/или в Федеральную палату адвокатов. Во-вторых, необходимо расторгнуть с ним договор и взыскать уплаченное через суд. Лишают адвокатов их статуса достаточно часто. В некоторых случаях, при наличии достоверных доказательств, что адвокат умышленно уклоняется от выполнения свои профессиональных обязанностей, получив денежные средства от доверителя, возможно привлечение его к уголовной ответственности по ст. 159 УК РФ «Мошенничество».

Чтобы поданная в адвокатское объединение жалоба была принята квалификационной комиссией и признана приемлемой к рассмотрению, в ней должны содержаться следующие обязательные сведения:

- название адвокатской палаты, в совет которой подается жалоба;

- фамилия адвоката, действия (бездействие) которого обжалуются, а также его номер в реестре или принадлежность к соответствующему адвокатскому образованию;

- реквизиты соглашения об оказании юридической помощи и ордера;

- указания на конкретные действиях (бездействие) адвоката, послужившие основанием для заявления жалобы;

- обстоятельства, на которых заявитель основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

- прилагаемые к жалобе документы;

Следует иметь в виду, что рассчитывать на положительное решение, принятое по результату рассмотрения жалобы, можно в случае, если обвинения в адрес адвоката подкреплены документально. Именно по причине непредставления доказательств вины адвокатов большинство жалоб их клиентов отклоняются еще на стадии принятия. Другими словами, вместо одиозного «взял много денег, и полгода ничего не делает», гражданин в жалобе должен обосновать бездействие адвоката документально.

Например, в качестве доказательств могут быть представлены:

- составленная адвокатом кассационная жалоба, с точки зрения изложенных в ней доводов и обоснования правовой позиции, очевидно свидетельствующая о крайне низкой квалификации юриста;

- протокол судебного заседания, из содержания которого усматривается пассивность адвоката при отстаивании (защите) интересов своего клиента;

- исковое заявление, возвращенное судом в связи с грубым нарушением процессуальных норм и т.д.

Служит обеспечению защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц и нотариальная деятельность. Термин «нотариат» многозначен, его можно рассматривать как:

1) систему органов и должностных лиц, наделенных в соответствии с законом правом совершения нотариальных действий;

2) отрасль законодательства как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в области нотариата.

Нотариату как системе органов присущи следующие характерные черты:

1) назначение нотариата заключается в обеспечении граждан и юридических лиц квалифицированной юридической помощью;

2) нотариальная деятельность носит правовой характер, и результатом ее выступают правовые последствия (например, нотариально удостоверенные документы обладают юридической силой);

3) предметом нотариальной деятельности выступают бесспорные гражданские права и юридические факты. Если в ходе нотариального производства возникает спор о праве, то нотариальное производство должно быть приостановлено до разрешения спора.

Нотариату свойственно выполнение определенных функций:

1) правоохранительной или защитной, обеспечивающей законность и правомерность действий участников гражданского оборота;

2) юрисдикционной, так как нотариус занимается и правоустанавливающей, и правоприменительной деятельностью;

3) предупредительно-профилактической;

4) правореализующей, выражающейся в том, что на нотариусе лежит обязанность обеспечения необходимых условий для осуществления деятельности иных участников нотариального производства;

5) правоустановительной, заключающейся в необходимости установления в нотариальном порядке некоторых групп юридических фактов.

В настоящее время нотариат в РФ не входит в систему органов исполнительной власти, а нотариус не является должностным лицом, а выступает в качестве независимого представителя государства, наделенного им в особом порядке полномочиями по совершению нотариальных действий от имени РФ.

Нотариальная деятельность в РФ обладает целым рядом правовых гарантий:

1) нотариус беспристрастен, т. е. стороны, обратившиеся к нему за оказанием правовой помощи, находятся в равном положении, нотариус не вправе отдавать предпочтение какой-либо из сторон;

2) независимость проявляется в том, что в отношении совершаемого нотариального действия нотариус должен самостоятельно принимать решения без чьих-либо указаний;

3) в своей деятельности нотариус руководствуется Конституцией РФ, Конституциями республик в составе РФ, Основами законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I, законодательными актами РФ и субъектов РФ, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами;

4) нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, когда справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами.

На нотариальную деятельность закон устанавливает определенные ограничения. Так, ст. 6 Основ законодательства РФ о нотариате гласит: «Нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской, и оказывать посреднические услуги при заключении договоров».

Деятельность нотариусов происходит в определенных нотариальных округах, которые устанавливаются в соответствии с административно-территориальным делением РФ. В городах, имеющих районное или иное административное деление, нотариальным округом является вся территория соответствующего города.

А если нотариус совершит нотариальное действие за пределами своего нотариального округа?

Совершение нотариусом нотариального действия за пределами своего нотариального округа не влечет за собой признания недействительности этого действия.

Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, уполномочены на совершение следующих нотариальных действий:

1) удостоверение сделок;

2) выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

3) наложение и снятие запрещения отчуждения имущества;

4) свидетельствование копий документов и выписок из них, подлинности подписи на документах, верности перевода документов с одного языка на другой;

5) удостоверение факта нахождения гражданина в живых, нахождения гражданина в определенном месте;

6) удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

7) удостоверение времени предъявления документов;

8) передача заявления физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам;

9) принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг;

10) совершение исполнительных надписей, протестов векселей, морских протестов;

11) предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков;

12) принятие на хранение документов;

13) обеспечение доказательств;

14) выдача свидетельства о праве на наследство;

15) принятие мер к охране наследственного имущества.

Нотариус, занимающийся частной практикой, наделен широким кругом полномочий:

1) вправе открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, с которых нотариус может перечислять деньги за аренду помещения, производить расчеты с налоговыми органами, пенсионным фондом. Также нотариус вправе открывать депозитный счет, на который клиент перечисляет деньги для того, чтобы нотариус по его указанию передал эти деньги организации, физическому лицу и т.д. Деньги клиента, хранящиеся на депозитном счете нотариуса, не являются его доходом;

2) вправе иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности;

3) вправе нанимать и увольнять работников;

4) распоряжаться поступившим доходом;

5) выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством РФ и республик в составе РФ.

В чем заключается отличие правовых статусов государственного и частного нотариусов?

Нотариусы, занимающиеся частной практикой, уполномочены на совершение тех же нотариальных действий, что и государственные нотариусы, за исключением выдачи свидетельства о праве на наследство и принятия мер к охране наследственного имущества. Нотариус, занимающийся частной практикой, обязан заключить договор или договоры страхования гражданской ответственности нотариуса при осуществлении им нотариальной деятельности. Нотариус не вправе выполнять свои обязанности и совершать нотариальные действия без заключения договора страхования.

Куда можно пожаловаться на нотариуса, действующего в ущерб правам и законным интересам лица, обратившегося за нотариальной помощью?

Не думайте, что нотариус – неприкасаемая персона. Если Вы не согласны с действиями нотариуса по какому-то вопросу, их можно обжаловать. Подать жалобу на действия нотариуса можно в нотариальную палату, для любого нотариуса членство там является обязательным. По жалобе будет проведена проверка.

Жалобу можно направить и в органы юстиции республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. Они тоже проводят проверку по заявлению и принимают решение.

Конечной инстанцией по обжалованию действий нотариуса является суд.

В соответствии со статьями 33, 48, 49 Основ законодательства РФ о нотариате отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке. Должно быть составлено соответствующее заявление, которое подается в суд по месту нахождения нотариуса в течение десяти дней со дня, когда лицу, чьи права и законные интересы были нарушены действиями нотариуса, стало известно о совершенном нотариальном действии или об отказе в совершении нотариального действия (ст. 310 Гражданского процессуального кодекса РФ). При этом пропущенный по уважительным причинам установленный в ст. 310 ГПК РФ срок может быть восстановлен судом.

Обратите также внимание, что в соответствующем заявлении должны быть указаны:

- те действия, которые обжалуются;

- нотариус, который совершил или отказал в совершении нотариального действия;

- доказательства неправильности действия или бездействия.

К заявлению должны быть приложены необходимые документы, свидетельствующие о совершении нотариусом действий или письменный отказ нотариуса их совершить (постановление об отказе в совершении нотариального действия).

Наиболее репрессивной по характеру является уголовная ответственность. УК РФ содержит следующий состав преступления – «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами». Объективнаясторона данного состава преступления (ч. 1 ст. 202): использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Под использованием частным нотариусом своих полномочий в данном случае понимается совершение вопреки задачам его деятельности действий как формально входящих в его компетенцию, так и выходящих за ее пределы, но не основанных на его юридических и фактических возможностях:

- незаконное удостоверение сделок;

- неправомерное использование предоставленной ему информации;

- осуществление посреднических функций;

- понуждение к совершению сделок;

- введение клиента в заблуждение и т.п.

Подводя итог рассмотрению данным двум видам правоохранительной деятельности, необходимо отметить, что развитие и совершенствование отечественной правовой системы требует детальной проработки вопросов развития ее отдельных направлений. Адвокаты и нотариусы, чья деятельность курируется Министерством юстиции, активно участвуют в процессах модернизации законодательства в своих сферах, однако именно государство определяет в итоге стратегические направления в развитии юридических корпораций, оказывающих гражданам квалифицированную правовую помощь.

Функции адвокатуры предполагают крайнюю степень независимости этого института для обеспечения состязательности процесса, защиты прав граждан, в том числе от государства. Тогда как нотариат выполняет задачу удостоверения юридически значимых действий от имени государства. Именно поэтому так отчетливо прослеживается публично-правовая функция этих двух видов деятельности.

Вопросы для самоконтроля:

1. Укажите основные принципы деятельности адвокатуры.

2. Охарактеризуйте основные признаки адвокатской деятельности.

3. Объясните, в каких видах может осуществляться адвокатская деятельность.

4. Поясните, как организована адвокатская деятельность в Российской Федерации.

5. Объясните, что понимается под профессиональной этикой адвоката.

6. Объясните, что является основной целью деятельности адвоката.

7. Укажите, какие нормативно-правовые акты регулируют нотариальную деятельность в Российской Федерации

8. Объясните, в чём сущность нотариальной деятельности?

9. Поясните, какими полномочиями обладают государственные нотариусы?

10. Объясните, какими полномочиями обладают частные нотариусы?