Контроль за концентрацією суб'єктів господарювання

Характерною особливістю переходу України до ринкової еконо­міки є те, що даний етап тісно пов'язаний із створенням ефектив­ного конкурентного середовища, попередженням монополізації товарних ринків як при приватизації, так і при придбанні часток, паїв (акцій) на первинному або вторинному ринку. Також даний етап характеризується створенням та реорганізацією цілої низки суб'єктів господарювання та їх об'єднань, в тому числі отриманням одними з них контролю над іншими.

Для попередження і припинення негативних наслідків у процесі ринкових перетворень у державі була створена система контролю за економічною концентрацією. Антимонопольний контроль за еко­номічною концентрацією поділяють на попередній та поточний. Тобто про те, що контроль за концентрацією здійснюється державою не лише на стадії створення і реорганізації суб'єкта гос­подарювання (попередній), а й на стадії подальшого перерозподілу його часток, паїв, акцій чи активів між різноманітними особами, включаючи правовідносини, пов'язані з призначенням та суміщенням керуючих посад у декількох юридичних особах (поточний).

Метою даного державного контролю є виявлення і попереджен­ня монополізації ринків, що здатні зруйнувати досягнутий рівень конкуренції.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 ХК України, з метою попередження монопольного становища окремих суб'єктів на ринку створення, реорганізація та ліквідація суб'єктів господарювання, придбання їх активів, часток (акцій, паїв) господарських товариств, а також створення об'єднань підприємств чи перетворення органів влади у вказаних об'єднаннях у випадках, передбачених законодавством, здійснюються при умові отримання на це згоди Антимонопольного комітету України. Підстави для видачі дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання визначаються законом.

Стаття 22 Закону України «Про захист економічної конкурен­ції» (далі Закон) виділяє та регулює наступні види концентрації суб'єктів господарювання:

1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого;

2) придбання безпосередньо або через інших осіб контролю од­ним або декількома суб'єктами господарювання над одним або декількома суб'єктами господарювання або частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого (через інших осіб) придбання, отримання у власність іншим способом активів у ви­гляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, отримання в управління, оренду, лізинг, концесію або отримання іншим способом права користування ак­тивами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, зокрема придбання активів суб'єкта господарювання, який ліквідовується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника ке­рівника спостережної ради, правління, іншого наглядового або вико­навчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже займає одну або кілька з перерахованих посад в інших суб'єктах господарюван­ня, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, інших наглядових або виконавчих органів двох або більше суб'єктів господарювання займають одні й ті самі особи;

в) створення суб'єкта господарювання двома і більше є суб'єктами господарювання, який тривалий період самостійно здійснюватиме

господарську діяльність, і при цьому вказане створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили цей суб'єкт господарювання, або між ними і новоутвореним суб'єктом господарювання;

3) безпосереднє або опосередковане (через інших осіб) придбаная отримання у власність іншим способом або отримання в управлінь часток (акцій, паїв), які забезпечують досягнення або перевищену 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

Таким чином, як доречно вказується в літературі, поняття концентрації визначається корпоративним і посадовим аспектом. Корпоративний аспект включає випадки злиття, приєднання придбання активів, колективного засновництва, придбання часток (паїв, акцій) суб'єктів господарювання. Посадовий аспект передба­чає сумісництво керуючих посад у різних суб'єктах господарювання.

Частиною 3 ст. 22 вказаного Закону окреслено випадки, які не підпадають під концентрацію:

1) створення суб'єкта господарювання, метою або наслідком ство­рення якого є здійснення координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт господа­рювання, або між ними і новоутвореним суб'єктом господарювання. Таке створення, а також внесення змін в установчі документи, на підставі яких створюються суб'єкти господарювання, об'єднання, розглядаються як узгоджені дії відповідно до ст. 5 Закону;

2) придбання часток (акцій, паїв) суб'єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій або операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх подальшого перепродажу за умови, що вказана особа не бере участі в голосуванні у вищестоящому органі або інших органах управління суб'єкта господарювання. У такому разі подальший перепродаж повинен бути здійснений протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). За клопотанням вказаних осіб з обґрунтуванням неможливості здійснення подаль­шого перепродажу, органи АМК України можуть прийняти рішення про продовження цього терміну;

3) дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'я­заними відносинами контролю, у випадках, передбачених попе­реднім пунктом, крім випадків придбання такого контролю без отримання дозволу АМКУ, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;

4) придбання контролю над суб'єктом господарювання або його частиною, у тому числі завдяки праву управління і розпорядження Його майном арбітражним керуючим, службовою або посадовою особою органу державної влади.

Валітов С.С. вказує на існування у конкурентному праві поняття опосередкованого (через інших осіб) придбання іншим способом у власність, отримання в управління часток (акцій, паїв), активів (майна) у вигляді цілісного майнового комплексу суб'єкта госпо­дарювання або його структурного підрозділу, яке є придбанням однією юридичною або фізичною особою можливості впливати на реалізацію прав, які випливають з володіння або управління (ко­ристування) частками (акціями, паями), активами (майном) іншої юридичної особи завдяки:

по-перше, наявності контролю над особами, які набувають у влас­ність або отримують в управління (користування) зазначені частки (акції, паї), активи (майно);

по-друге, наявності або появі контролю над тими юридичними особами, які володіють або управляють (користуються) зазначеними частками (акціями, паями), активами (майном); по третє, завдяки об'єднанню вказаних умов. Як приклад, автором наводиться наступна схема (схема 6.1) та пояснення, щодо неї. ВАТ «Втормет» володіє пакетом акцій у розмірі 70% ТОВ «Альфа», яке володіє пакетом акцій ТОВ «Цветмет» у роз­мірі 50%. Таким чином, ВАТ «Втормет» опосередковано здійснює контроль над ТОВ «Цветмет».

Схема 6.1 Опосередкований контроль можливий у різних видах концен­трації, зокрема за рахунок об'єднання посад.

В економіці постійно здійснюються сотні, тисячі різних видів концентрації. Проте не всі з них мають істотний вплив на структуру товарних ринків або можуть призвести до монополізації. Саме тому ст. 24 Закону «Про захист економічної конкуренції» передбачає конкретні випадки, за яких необхідна згода на концентрацію, а саме попереднє отримання дозволу АМКУ (далі Комітету) або ад­міністративної колегії Комітету на концентрацію є обов'язковим, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації това­рів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, зокрема за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 млн евро, визначену за курсом Національного банк України, який діяв в останній день фінансового року. При цьому повинні дотримуватися дві умови:

По-перше, вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менше ніж у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю перевищує суму, еквівалентну 1 млн евро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року- По-друге, вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча би одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом Національного банку України, який діяв в останній день фінансового року.

Відповідно до частини 2 ст.24 Закону, при розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного збо­ру, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви. Кошти, отримані від реалізації товарів у межах однієї групи суб'єктів господарювання, пов'язаних відносинами контролю, якщо такий облік ведеться, не враховуються.

Отже, для здійснення суб'єктом господарювання дій, які підпада­ють під ознаки концентрації з певними кількісними параметрами, потрібен попередній дозвіл АМКУ на їх здійснення. Інакше відпо­відні дії будуть кваліфікуватись як правопорушення.

Окрім цього, у відповідності з Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців», якщо концентрація, що містить передбачені законом кількісні харак­теристики, здійснюється під час створення чи реорганізації, чи супроводжується змінами в засновницьких документах суб'єкта господарювання — юридичної особи, дозвіл на концентрацію суб'єкта господарювання є обов'язковим документом для надання державному реєстратору.

Основним підзаконним актом, що регулює діяльність органів АМКУ щодо здійснення контролю за концентрацією капіталів на товарних ринках, є «Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концентрацію)», затверджене розпорядженням АМКУ України № 33-р від 19.02.2002 р.

Якщо у видачі дозволу па концентрацію суб'єкту господарювання відмовлено АМКУ, то суб'єкт господарювання може звернутися за отриманням дозволу до КМУ відповідно до Порядку надання Кабі­нетом Міністрів дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2002 р.