В юридической науке

Культурно-исторический подход в понимании права – методология по­знания права, сложившаяся в XIX веке и составивший теоретическую плат­форму исторической школы права, представителями которой были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн. Историческая школа права сформировалась как оппозиционная школе естественного права.

Исходным принципом исторического подхода к праву является принцип органицизма. В видении представителей исторической школы права, общество нельзя рассматривать как механизм. Право возникает не механистически – в результате общественного договора (механистического сложения частей), но органически – оно вытекает из глубин народной жизни.

Право представляет собой продукт органического национального разви­тия. Ключевое понятие Исторической школы права — «народный дух», по­следний понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий на его формирование — исторические условия, в которых протекает народная жизнь. В видении представителей исторической школы право вырас­тает из национального духа, народного сознания. Наиболее непосредственным отражением народного духа является, в представлении сторонников историче­ской школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не является изобретением законодателя, но возникает в результате системати­зации и рационального упорядочения, сложившихся в народной жизни право­вых норм – обычного права.

Один из ключевых принципов исторического подхода к праву – принцип плюрализма. В видении представителей исторической школы права, не сущест­вует универсального, идеального, абсолютного, абстрактного права, каким представляется, например, естественное право в трактовке сторонников школы естественного права. Исторический подход к праву базируется на убеждении о существовании только партикулярного, действующего в исторической реаль­ности, относительного, конкретно-исторического права. Таким образом, право, в представлении исторической школы права, не наднационально, оно всегда национально.

Важнейший принцип исторического подхода к праву – принцип циклизма.В рамках исторического подхода к праву, фигурирует идея, согласно которой право развивается по траектории жизненного цикла. В целом развитие права народов предстает как полифонический процесс: взлет правовой культуры од­ного народа хронологически может совпадать с упадком правовой культуры другого народа.

В учении исторической школы достаточно зримо присутствует принцип изоляционизма, согласно которому национальное право, будучи целостным ор­ганизмом, произрастает из глубин народного духа, но не рождается путем за­имствования у других народов. Вместе с тем, представители этой школы вы­ступали за рецепцию римского права, в чем их упрекали критики (Иеринг). Возможность заимствования права сторонники исторической школы права до­пускали лишь как историческую преемственность. При этом они полагали, что такого рода преемственность возможна лишь при условии исторической адап­тации инокультурных правовых норм к нормам заимствующей культуры.

В качестве предмета исследования историческая школа права позицио­нирует существующее позитивное право, его смысловое ядро - народный дух, облекаемый в различные формы – обычного права и права кодифицированного.

Метод исследования – постижение народного духа. Исторический подход к праву прибегает к методологии герменевтики. Человеческое право мыслится представителями этого подхода как сфера свободы, но не как сфера необходи­мости. Следовательно, не объяснение, а понимание выдвигается на первый план как главная познавательная процедура.

Отдельные идеикультурно-исторического подхода к праву предвосхи­щает итальянский мыслительДжамбаттиста Вико (1668–1744 гг.). В частности он понимал историю права как циклический процесс. В своем главном труде «Основания новой науки об общей природе наций» Вико выделяет три фазы раз­вития права. Начальная стадия – эпоха Богов, характеризуется отсутствием го­сударственности и юридических норм. В качестве законов здесь выступают мистерии и прорицания оракулов, сообщающих людям волю богов. Право ос­новано на сверхъестественном авторитете, обществом управляют жрецы. Вто­рая фаза - эпоха героев, характеризуется специфическим правом – правом гру­бой силы. Государство существует как власть аристократии, которая диктует пропитанные своекорыстием правовые нормы и беспощадно, жестоко подав­ляет плебеев. Третья фаза – эпоха людей, характеризуется формированием рес­публиканско-демократического общественного устройства, а также представи­тельной монархией с достойными человека правами и свободами, обеспечи­вающими народный суверенитет. Законы тут мудро и гибко сочетают частные интересы со всеобщими, устанавливая юридическое равенство между людьми.

Возникновение законов и государств Вико усматривает не в субъектив­ных намерениях индивидов, а в объективной необходимости, в логике вещей. Вико критикует умозрительные, искусственные построения школы естествен­ного права - концепцию договорного происхождения государства. Каждой форме государственности он указывает свое особое основание, свои причины появления.

Исторический подход к праву оформляется в учениях представителей Ис­торической школы права.

Основателем исторической школы права является профессор права в Гет­тингенском университете Густав Гуго (1764—1844 гг.), автор работ «Учебник по истории римского права», «Учебник по курсу цивилистики», «Учебник и хрестоматия классического пандектного права», «Учебник естественного права, или философия положительного права». Гуго был сторонником «чис­той», освобожденной от метафизических построений, правовой науки.

Мыслитель выступает с критикой концепции естественного права и об­щественного договора. Он утверждает, что естественное право и общественный договор – умозрительные, беспочвенные конструкции. Естественного права нет, полагает Гуго, существует лишь право позитивное, которое, в отличие от естественного права несовершенно, однако к нему привыкли и с его помощью можно обеспечить общественный порядок. Что касается общественного дого­вора, то для Гуго он – только фантазия. По мнению Гуго, таких договоров ни­когда не было. Общественный договор практически невозможен, поскольку миллионы людей не могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они на момент заключения договора еще ничего не знают. Договорная теория происхождения государства, по мнению Гуго, не обеспечивает стабиль­ности положения верховной власти. Эта теория вредна, поскольку обязанность повиновения власти не может выводиться из договора, которого на самом деле никогда не было. Право, по представлению Гуго, возникает из потребности ре­шения споров. Оно, по его убеждению, возникало у разных народов по-раз­ному. Никакая разновидность права не соответствует полностью разуму, од­нако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть со­вершенно неразумно.

Гуго – автор теории органического развития права. Понятие права он вы­водит из представления о человеке как существе со свободной разумной волей. «Все правовые нормы и все правоотношения могут быть только у разумных, следовательно, свободных существ, т.е. таких, у которых, помимо естественной необходимости, против которой действовать физически невозможно, может появиться и другая, против которой действовать физически, хотя и возможно, не неразумно, не правильно», - полагает Гуго. Помимо этого он связывает право с деятельностью организованных властью сообществ людей. «Каждое та­кое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны». Гуго считает, что право народа возникает само собой, без вмешательства Бога. В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» он сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и пред­писаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. «Большая часть право­вых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа». Право развивается, в представлении Гуго, подобно правилам игры, где зачастую возникают ситуации, не преду­смотренные установленными правилами. Однако в процессе игры постепенно такого рода ситуации обретают определенные способы их решения. Юридиче­ские нормы, по Гуго, возникают непроизвольно, приноравливаясь к потребно­стям и запросам времени. Он полагает, что людям не стоит вмешиваться в сложившийся ход вещей и держаться исстари заведенных и освященных опы­том столетий порядков. Право, в его видении, складывается из обычаев, фор­мирующихся в народной среде. Обычаи, в отличие от законов и договоров, ко­торые далеко не всегда соблюдаются, общеизвестны и привычны. Гуго заме­чает - в Геттингене власть неоднократно переименовывала улицы, но все их привычно называли и называют по-старому. Таким образом, подлинным источ­ником права является исторически сложившийся обычай. Гуго в целом отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оцени­вает законы как источник права. Именно он заложил теоретико-методологиче­ские основы исторической школы права.

Виднейшим представителем исторической школы права является Фрид­рих Карл фон Савиньи(1779–1861 гг.), изложивший свои взгляды в работах: «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и право­ведению», «Система современного римского права», «История римского права в Средние века». Историческая школа права получает известность после опуб­ликования в 1814 г.брошюры Ф.К. Савиньи «О призвании нашего времени к за­конодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Ан­тона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гра­жданского кодекса. В своей работе Савиньи писал о несвоевременности коди­фикации права в Германии. Свое утверждение он обосновывал тем, что любой кодификации должно предшествовать предварительное познание начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Са­виньи, связано недостаточной подготовленностью юристов, которые, по его мнению, не способны стать выразителями народного духа. Савиньи считал, что кодификация в Германии возможна лишь после создания единой органично развивающейся правовой науки.

Савиньи формулирует понятие «Народный дух», посредством которого он демонстрирует неразрывную связь права с культурой конкретного народа. Право, в его видении, органичный продукт внутренних сил народа, произ­веде­ние народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа. Право, как и культуру в целом, по убеждению Савиньи, нельзя устанавливать свое­вольными желаниями отдельных индивидов или групп. Право формиру­ется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Являясь состав­ной частью народной культуры, право всегда соответствует состоянию куль­туры. Оно развивается и изменяется вместе с движением, развитием нацио­нального духа. Эволюция права - процесс медленного и плавного раскрытия народного духа, с развитием национального духа стихийно развива­ется и право. Развитие права - органический процесс, напоминающий развитие организма из зародыша.

В своем развитии народный дух проходит следующие стадии: младенче­ство, юность, зрелость и старость.

В период младенчества право только формируется, оно возникает в соз­нании народа как «природное право». У людей не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Такое право, по­добно языку, всегда имеет национальную специфику. Это право реализуется при помощи вполне наглядных символических действий, которые закрепляют существование права в форме обычая.

В период юности право усложняется, оно начинает жить в сознании юристов. Таким образом появляется научное право. Однако юристы выступают не творцами права, но только выразителями народного духа. Юристы создают юридические понятия, обобщая практическую реальность права. Это период высокого творческого порыва в культуре.

В период зрелости усложняется культура, политическая и экономическая жизнь, что приводит к усложнению права. Возникает необходимость профес­сиональной юридической квалификации. Завершается формирование правовой науки и правовой системы в целом. Юристы подготавливают законопроекты, облекая в форму статей закона то, что уже произведено народным духом. Право становится более искусственным, хотя и не утрачивает окончательно связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

В период староститворческие порывы народа угасают, в праве не создается уже ничего нового. Оно живет за счет старых норм, в нем господствует закон. Савиньи полагает, что рано или поздно народный дух умирает и на его месте возникает новый и, соответственно, новая правовая система. Преемст­венности между разными культурами и правовыми системами нет и быть не может.

Таким образом, Савиньи дополняет учение исторической школы права целым рядом эвристически ценных идей.

Последователем Савиньи является Георг Фридрих Пухта (1798—1846гг.), взгляды которого нашли отражения в работах «Обычное право», «Учебник пандектов». Пухта – создатель концепции объективно существующего в созна­нии народа права. Пухта объективирует понятие «народный дух», рассматривая его как некую силу, действующую в организме народной жизни, независимую от сознания отдельных представителей народа. Народный дух – основа народ­ной жизни, он – источник права. Поэтому отдельные индивиды не имеют пря­мого отношения к развитию права, это развитие есть естественное саморазви­тие. Право, в видении Пухты, развивается из народного духа, как растение из зерна, при чем его форма и ход развития предопределены. Пухта утверждает, что бессмысленно конструировать некую умозрительную правовую систему, поскольку, будучи оторванной от жизни народного духа, такая система будет отторгнута обществом. Правовой системе, как полагает Пухта, свойственна ор­ганичность, которая проявляется в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни. «...Этим органическим свойст­вом право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлении. Выразить это можно од­ной фразой: право имеет историю», - пишет Пухта.

Подобно другим представителям исторической школы права Пухта был сторонником идеи национального развития права. Он полагал, что источни­ком человеческого права является народный дух, который, в его видении, есть сознание, «проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа». Именно тот факт, что источни­ком права является народный дух, уникальный для каждого народа позволяет сделать вывод, что право одних народов отличается от права других народов: «...особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к ха­рактеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное раз­витие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других».

Вместе с тем, Пухта не отрицает возможности заимствования права од­ним народом у другого. Показательно, что он придавал большое значение изучению не только германского, но и римского права. Тем не менее, возмож­ность такого рода заимствования ограничивается у Пухты исторической преем­ственностью. В частности Пухта пишет: «Сами народы представляют собою индивидуальности различного рода и направления. Эта индивидуальность со­ставляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов раз­личны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. Различие прав может быть отчасти одновременное (между пра­вами существующих народов), отчасти последовательное во времени. Уже у отдельного народа замечается это последовательное различие, право его пере­живает исторические периоды развития; такой процесс развития права бывает и в человечестве, в котором каждый народ имеет свое особенное участие. Каж­дый народ есть звено великой цепи, простирающегося от сокрытого во мраке начала сего века до его грядущего конца. Право отдельного какого-либо народа не есть право, исключительно принадлежащее этой народной индивидуально­сти, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного на­рода к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти созна­тельно».

Подобно Гуго и Савиньи Пухта полагал, что право не создается государ­ством, напротив, государственная власть опирается на правовое сознание. На­чало права лежит вне государства, оно – в воле народа, тогда как сам народ есть фундамент государства.

Подобно другим представителям исторической школы права Пухта выде­ляет исторически складывающиеся виды права, которые, по его мысли, есть формы выражения народного духа.

Первым видом, в его видении, является обычное право, которое непосредственно связано с народным духом как источником права и выступает как непосредственное убеждение представителей народа, проявляющееся в их действиях.

В качестве второго вида права выступает законное или промульгирован­ное право, в рамках которого народный дух обретает конфигурацию закона, из­данного конституционным порядком. Законодательное право – форма права, позволяющая сделать право единообразным и ясным. Однако законодатель не произвольно конструирует право, Пухта полагает, что: «…законодатель дейст­вительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он дол­жен находится, - все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует об­разованию его»

Наконец, третья форма права – право науки, право юристов. Научное право, рассматривается исследователем, как форма права, посредством которой можно обнаружить: «юридические положения, скрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, стано­вятся ясными только как продукт научной дедукции. Особенность научного права заключается, в представлении Пухты, в том, что это право не опирается на какой-либо внешний авторитет. Потребность в научном праве возникает то­гда, когда судьи не могут найти обоснование своего судебного решения в дру­гих источниках права.

Необходимо отметить, что Пухта большое значение придавал правоведе­нию, как инструменту развития права. Одним из первых исследователей он об­ратил внимание на отношения философии права и правоведения. Пухта пола­гает, что изучение права невозможно как без правоведения, так и без филосо­фии права, поскольку эти виды юридического познания дополняют друг друга. Философия права призвана, в представлении Пухты, исследовать положитель­ное право как элемент общественного организма. Он указывает: «Истинная за­дача философии права – исследовать это право как член высшего организма, для чего особенная наука не имеет средств. Прежде всего, философии пред­стоит указать, как этот член мирового организма произошел из целого, как воз­никло право вообще, каким образом человечество дошло до права. Юриспру­денция поэтому может получить понятие права только от философии, ибо по­нятие это покоится на отношении к остальным членам общего организма. На­чало только тем определяется, что идет дальше его пределов, ко всему предше­ствующему, следовательно, к чему-либо другому, что не лежит уже в области отдельной науки предмета. Право как член целого имеет в нем и с ним исто­рию. Эта история права в одном целом человеческого духа составляет для фи­лософии другую часть ее задачи. Философия права должна исследовать начала права и его дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до по­следнего его совершенства». Что касается правоведения - юриспруденции, то предметом ее изучения, как полагает Пухта, является положительное право как особый организм, независимо от его качеств как члена целого общественного организма.

В целом, культурно-исторический подход к изучению права содержит значительный эвристический потенциал. Некоторые идеи исторической школы права не утратили актуальности в современной правовой культуре. В частности идея, согласно которой право вовсе не сводится к совокупности предписаний, навязываемым обществу извне, «декретом сверху», людьми, облаченными спе­циальными полномочиями. Как представляется, при помощи этой идеи можно объяснить проблематичность либеральных реформ в странах «третьего мира».

Вместе с тем, исторический подход к праву не свободен от ряда недос­татков. Утверждая, что позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», представители истори­ческой школы права занимали позиции консерватизма. Они выступали в за­щиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Полагая, что юридические формы не ме­няются согласно человеческой воле, а индивиды являются не создателями, но пассивными носителями юридических установок, представители исторической школы права выступали против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства, объясняя это тем, что право должно скла­дываться исторически. Концепция исторически развивающегося права отвер­гала либеральные реформы права.

Однако эти недостатки не умаляют ценности исторического подхода к праву, в его русле сформировалась традиция понимания правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каж­дого народа. Эта традиция развивается в современных исследованиях права, опирающихся на культурно-исторический - цивилизационный подход.

Резюме

Культурно-исторический, цивилизационный подход - методология юри­дических исследований, базирующаяся на идее культурного плюрализма, пози­ционирующая право как автономный, циклически развивающийся, имеющий свой уникальный дух, организм, выдвигающая задачу его постижения при по­мощи методологических процедур вчувствования (непосредственно–интуитив­ного усмотрения и образно-символического описания) и сравнения с другими, находящимися на аналогичных стадиях жизненного цикла правовыми организ­мами.

Вопросы для самопроверки

1. В рамках какой правовой школы актуализируется культурно-историче­ский подход?

2. Каково отношение Г. Гуго к концепции естественного права и общест­венного договора и почему?

3. Почему Ф.К. Савиньи выступил против кодификации права в Герма­нии?

4. Какие исторически складывающиеся виды права выделяет Г.Ф. Пухта?

5. В чем слабые стороны культурно-исторического подхода?

6. В чем вы видите различия и сходства методологии О. Шпенглера и А.Дж. Тойнби?