Теории происхождения права

В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов по критерию волевого участия человека в правогенезе (т. е. в процессе правообразования) с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного (искусственно созданного) права.

Теории, не связывающие происхождение права с человеческим волеустановлением, рассматривают право либо в качестве объективного явления, возникающего в результате естественного (и именно в силу этого – объективного) процесса развития человеческого общества, либо в качестве некоего божественного установления, опять же не зависящего от воли человека. В свою очередь позитивистские теории рассматривают правогенез с точки зрения осознанной волевой человеческой деятельности. При этом в зависимости от субъекта, осуществляющего правотворчество, различаются юридический, социологический, психологический типы позитивизма.

Рассмотрим перечисленные теории происхождения права более подробно.

1.Теории естественного происхождения права

Теория естественного права (Г. Гроций, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо и др.). Право как совокупность определенных возможностей возникает у человека с момента рождения и реализуется им независимо от того, является он гражданином государства или нет. В основу естественного права, таким образом, положены неотчуждаемые права человека, выступающие в качестве ценностных установок, приоритетных по отношению к государственным интересам. А само «естественное право… столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом».[46] В этой связи следует согласиться с замечанием, сделанным А. Б. Венгеровым, что «теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального существа определенной суммы прав».[47]

Но наряду с естественным правом, с точки зрения естественно-правовой доктрины, в обществе функционирует производное от естественного позитивное право, установленное государством и обеспечиваемое возможностью государственного принуждения. В отличие от естественного права право в позитивном смысле возникает в результате человеческого волеустановления, оно не должно противоречить требованиям права естественного.

Историческая школа права(Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта)в качестве основного объекта познания и предмета научного исследования выделила феномен правогенеза и историческое развитие правовых явлений.[48] С точки зрения корифеев этого научного направления – немецких юристов Г. Гуго, К. Савиньи и Г. Пухты, право (рассматриваемое в позитивном смысле) представляет собой продукт исторического развития. Оно возникает, подобно языку общения, стихийно. Так, по мнению основоположника исторической школы Г. Гуго, «большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки».[49] Сходные мотивы в достаточной степени четко просматриваются и в теории другого теоретика исторической школы – Г. Пухты, по мнению которого, «право, создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства».[50]

2.Теории происхождения позитивного права

Юридический позитивизм(И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершеневич) – право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, актом воли,[51] выраженным в виде определенных правил, приказом суверена.[52] Правила поведения не получившие формально-юридического выражения, правовыми не являются. Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила, регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т. п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения, сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести – противоправным).

Социологический позитивизм(Э. Эрлих, К. Лавеллин, Д. Фрэнк, С. А. Муромцев) – право, как система правил поведения общезначимого характера, формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся в процессе общественного развития правила поведения. Так, например, право по Е. Эрлиху, это, прежде всего, объективное независимое от прямого волеустановления явление («живое право»), которое постепенно преобразуется в систему правил («право второго порядка»), «по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей…».[53] При этом к праву второго порядка ученый относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право», опережающее по своей динамике отражения сущего исходящие от государства правовые установления.

Психологический позитивизм(Л. Петражицкий, Г. Тард и др.), особенностью которого является интерпретация права как продукта человеческой психики. Так, например, наиболее яркий и авторитетный представитель психологической теории права Л. И. Петражицкий характеризовал право как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер».[54] Ученый проводил деление права на позитивное и интуитивное. При этом возникновение позитивного права связывалось с некими внешними основаниями – «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и пр.). Интуитивное же право – это продукт внутреннего определения субъекта.[55]