Юридический прагматизм

Юридический прагматизм – методология познания права, сложившаяся в XX веке и составившая теоретическую платформу реалистической школы права, которая складывается в США и представителями которой являются О. В. Холмс, Р. Паунд, Д. Фрэнк, К. Ллевеллин, Е. Паттерсон, Т. Арнольд, У. Кук, М. Рейдин и др. Реалистическая школа права сформировалась с одной стороны, в результате экстраполяции (распространения) идей философского прагматизма в сферу юридической науки; с другой стороны, в результате распространения представлений о законе как материале, предоставленном в распоряжение судей, расширения судей­ского усмотрения. Обращение к философскому прагма­тизму было обусловлено, согласно убеждению представителей реалистической школы права, эффективностью прагматизма как методологии исследования правовой действительности.

Название реалистической школы права было призвано подчеркнуть ее ориентированность на изучение реального, действующего, но не идеального, умозрительного права. Право, в представлении реалистов, есть совокупность судебных и административных решений по конкретным юридическим делам, принятых компетентными должностными лицами и органами в ходе защиты прав граждан и разрешения споров. Реалистическая школа права включает в себя два направления правового реализма, отражающих различные подходы к изучению права: умеренный правовой реализм и крайний правовой реализм.

В рамках умеренного реализма утверждается, что формальные нормы права частично влияют на процесс вынесения судебного решения. В рамках крайнего реализма, такое влияние отрицается и утверждается, что судья при­нимает решение на основе интуиции и только потом для соблюдения формаль­ности ссылается на статью закона.

Правовой реализм направляет острие своей критики на формальные нормы права, установленные в законах и призывает правовую науку изучать юридическую практику. Представители реалистической школы права приходят к отрицанию принципа стабильности права и подчинения судьи закону. Норма права, в репрезентации реалистов, есть всего лишь мнение законодателя о праве, которое судья может принять или не принять во внимание. Любая пра­вовая норма, выраженная в законе или прецеденте, неизбежно превращается в нечто окаменевшее и безжизненное. Право, как полагают реалисты, должно по­стоянно изменяться, что достижимо лишь в том случае, если правотворческой силой будет суд. Таким образом, с точки зрения реалистов право - это то, что решает суд. Конечно, нигилистическое отношение к стабильным нормам права и требование неограниченной свободы судебного усмотрения по существу ни­велировали сам принцип законности. Школа правового реализма выступает как теоретическая оппозиция школе юридического позитивизма.

Если аналитическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий», то реальную школу в правове­дении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».

Реалисты выступили как ниспровергатели академических традиций юриспруденции, когда во всеоружии своей методологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юридической профессии делают в действительности.

Итак, в качестве предмета исследования юридический прагматизм пола­гает реально действующее право - правоприменительную деятельность и ее ре­зультаты. При этом отношение к нормам двойственное: одни исследователи признают частичную значимость таковых (К. Ллевеллин)), другие нет (Д. Фрэнк).

Основным методом исследования права в рамках юридического прагма­тизма выступает метод реконструкции опыта. В юридической науке этот ме­тод предполагает анализ разнообразного исторического, теоретического, со­циокультурного материала, на основании которого вырабатывается «практиче­ски непогрешимое» решение. Собственно говоря, прагматизм в юриспруденции есть, прежде всего, метод. Что касается прочих теоретических компонентов этого учения, они минимальны.

Многие идеи реалистической школы права предвосхищены в учении ав­стрийского правоведа, автора концепции «свободного судейского отыскания права» Евгения Эрлиха (1862-1922 гг.), В работах: «О пробелах в праве», «Молча­ливое волеизъявление», «Принудительное и непринудительное право в граж­данском кодексе Германской империи», «Основы социологии права», «Юриди­ческая логика» Эрлих формулирует идею «живого права». Будучи профессором университета в Черновцах, он создал «семинар по изучению живого права», уча­стники которого занимались изучением юридической практики путем ана­лиза гражданско-правовых договоров, анкетирования населения. Итоги этих исследований показали, что реальные правовые отношения не­редко диссонируют с предписаниями закона. На основании этого Эрлих делает вывод, согласно которому для вынесения решения по конкретному делу юри­сту необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», дейст­вующее в семье, социальных объедине­ниях, союзах. При обнаружении пробела в законе судье, по мнению Эрлиха, следует руководствоваться нормами «живого права». «Живое право» – спонтанно возникающее и действующее в обществе право. «Живое право» существует независимо от судебной системы государ­ства. В репрезентации Эрлиха, оно отличается от сухих иероглифов закона так же, как поток от застойного пруда. Таким образом. Эрлих выводит право за рамки государ­ственного нормотворчества, интерпретируя право как всеобщий регулятор по­ведения людей. Источником права, по Эрлиху, является общество как совокуп­ность различных союзов.

«Живое право» Эрлих рассматривает как право первого порядка, правом второго порядка он называл научное и судебное право и законодательство, ко­торые призваны охранять право первого порядка. Эрлих полагает, что судьи должны руководствоваться не только малоподвижными предписаниями закона, но и «живым правом». Эрлих полагал, что правовые предписания законов от­стают от динамики жизни. Поэтому в отправлении правосудия решающую роль играет свободное слово высокообразованных юристов, а не мертвые параграфы закона. Идеи Эрлиха положили на­чало формированию школы «свободного права» в немецкой юриспруденции (Г. Канторович, Э. Фукс и др.). Эрлих оказал серьезное влияние на творчество реалистов, особенно Р. Паунда.

Идеями прагматизма питается творчество американского правоведа, автора работ «Общее право», «Путь права» и др. Оливера Вендела Холмса (1841 – 1935 гг.) Главный тезис Холмса – «жизнь права не имеет логики, она имеет опыт». Истоки права, в его представлении, следует искать в желаниях примитивного человека взять верх над тем, кто причинил какой-нибудь вред. Развитие права, в видении Холмса, зависит от условий человеческого бытия: от насущных потребностей данного периода, преобладающих моральных и политических теорий, от чутья в области политической деятельности, осознанных или неосознанных влечений, предрассудков, которые судья разделяет вместе со своими коллегами. Такого рода условия гораздо больше влияют на выработку правил управления человеческим общением, нежели любые силлогизмы.

Конституция страны для Холмса есть ничто иное, как социальный эксперимент, а право - предсказание того, каким образом будет действовать суд на практике. Связь концепции Холмса с прагматизмом особенно наглядна в его восприятии истины. Истина в его репрезентации предстает не в качестве абсолюта, а в тех относительных формах, в которых она проявляется в процессе практического использования, в ходе осуществления своей функции руководства к действию. Правовой прагматизм Холмса оказал влияние на становление социологической юриспруденции Р. Паунда и реалистической школы права.

Одним из видных представителей юридического прагматизма является американский правовед, юрист Роско Паунд (1870 – 1964 гг.), автор работ: «Со­временная правовая теория», «Социальный контроль через право», «Социоло­гия права», «Юриспруденция», «Механическая юриспруденция».

Следуя философии прагматизма, требующей оценки теоретических по­ложений с точки зрения их операциональности (действенности), Паунд выступал за то, чтобы юристы не ограничивались изучением «права в книгах» и обратились к анализу «права в действии». Юридическая наука, в его видении, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставле­ние «права в книгах» и «права в действии» со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США. Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы со­циального контроля. Согласно Паунду, право является одним из способов кон­троля за поведением членов общества наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни.

Механической юриспруденции, которая занимается логической дедук­цией из заранее определенных правовых понятий, игнорируя современную действительность индустриального общества, Паунд противопоставлял судеб­ный процесс гибкий и чуткий к потребностям жизни. Он утверждал, что значи­тельно сильнее, чем абстрактные правовые нормы, на фактическое поведение людей воздействуют судейские решения, принимаемые в зале судебных разби­рательств.

Для Паунда характерно понимание права как правопорядка, как совокуп­ности авторитетных предписаний и как судебного процесса в рамках объеди­няющей идеи социального контроля. Признание Паундом множественности значений слова «право» связано с прагматическим принципом исследования явлений по их практическим результатам.

Прагматическая категория «действие» в концепции Паунда находит вы­ражение в действии правопорядка, а также действиях субъекта права - судьи, законодателя. Деятельность юристов по установлению социального порядка Паунд уподоблял действию инженера. Право, в видении Паунда, выступает как социальная инженерия. Он пишет: «О работе инженера судят по ее соответст­вию поставленным целям, а не потому, соответствует ли она некоей идеальной форме, принятой в силу традиции». Право, способствующее осуществлению цели гармонизации противоположных интересов (публичных, индивидуаль­ных, общественных) является средством достижения высшей формы социаль­ного контроля над людьми. Право, в видении Паунда, есть «высокоорганизо­ванная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или административного процесса».

Прагматический метод Паунда – это метод одновременно правотворче­ства и правоприменения. Ключевой фигурой концепции Паунда является судья, принимающий практическое решение. Соответственно, на первый план выхо­дит опыт судьи, тогда как система существующих правовых норм отодвигается на второй план. Прагматический метод Паунда – это метод формирования судьей «практически непогрешимого» решения, результаты которого будут максимально способствовать достижению судьей и обществом убеждения в ус­тановлении идеала социального контроля. Метод Паунда можно квалифициро­вать как философию судьи, который должен оценить перспективу действия своего предписания, проверить свое решение на предмет полезности его ис­полнения в процессе воплощения идеала. Задача судьи, по Паунду, заключается в достижении убеждения в том, что конкретное его решение отвечает сложив­шемуся идеалу социального контроля. Вместе с тем, Паунд выступает против унификации решений, предписание судьи, применяемое к конкретному случаю, может служить основой для других предписаний лишь в том случае, если его идеальный элемент не утратил связи с общими представлениями людей об идеале социального контроля.

Такого рода метод может быть использован не только судьей, при приня­тии решений по конкретным делам, но и законодателем. Таким образом, метод Паунда применим и в законодательной деятельности.

Важнейшим требованием для судьи, в учения Паунда, является необхо­димость вынесения «практически непогрешимого» решения, способствующего достижению убеждения в установлении идеала социального контроля на ос­нове всего человеческого опыта. Что касается судьи, то для него идея социаль­ного контроля трансформируется в идею самоконтроля. «Внешними» факто­рами оценки действий судьи могут считаться эффективность предписаний и действия вышестоящих судебных инстанций.

Неоднородность человеческого опыта обусловливает, согласно Паунду, необходимость использования судьей различных методов: «научного метода», «априорного метода», «метода авторитета», сливающихся в прагматическом методе. Суть «научного метода» заключается в использовании судьей знания социальных законов, изучаемых социологией. «Априорный метод» нацеливает на использование судьей философско-правовых идей и концепций. «Метод ав­торитета» заключается в обеспечении конкретного предписания силой полити­чески организованного общества. Таким образом, метод Паунда является сво­его рода философией судьи.

Учение о методе в праве, в частности, о методе принятия решения судьей, так и соответствующая концепция правопонимания, несомненно, является важ­нейшим достижением Паунда.

Идея реконструкции опыта как метода познания права проявляется у Па­унда в его стремлении к «накоплению» человеческого опыта. Паунд классифи­цирует методы познания права, выделяя: исторический, философский, анали­тический, социологический, социально - философский и марксистский методы. При этом собственный метод Паунд относит к методологии социологического подхода. Объединяющим основанием методов и наук служит «преподаваемая юридическая традиция», которая закладывает основы мышления судьи. Судья является одним из «двигателей» такого улучшения, которое невозможно пред­ставить вне интерпретации как воплощения творческой силы юриспруденции, действующей в противовес юриспруденции механистической.

Видным сторонником прагматического понимания права является Джером Фрэнк (1889 – 1957 гг.) – американский юрист, судья. Свою кон­цепцию, изложенную в работе «Право и современный разум», Фрэнк обозначил как конструктивный скептицизм. Фрэнку присущ скепсис по отношению к фактам. Ученый констатирует, что свидетели часто ошибаются в отношении того, что они видели и слышали, таким образом, доказательством служат уст­ные и противоречивые показания. Что касается судей и присяжных, то они, по убеждению Фрэнка могут иметь предвзятые, не осознаваемые ими самими, мнения. Предвзятые мнения могут носить характер расового или религиозного неприятия. Помимо этого возможны бессознательные симпатии и антипатии судей и присяжный. Фрэнк приходит к выводу, согласно которому конкретное дело решается судьей не на основе правовых норм, а на основе интуиции, сим­патии и антипатии и т.д. В видении Фрэнка, ссылка на норму есть лишь дань мифологическим представлениям о праве как стабильной нормативной системе и делается она уже после того как решение созрело в сознании судьи.

Фрэнк утверждает, что право субъективно, поскольку всегда зависимо от личности судьи. При этом ученый опирался на опыт и суждения юристов-прак­тиков. В частности, идейным вдохновителем Фрэнка был Оливер Вендел Холмс (1841-1935 гг.), в книге которого «Общее право» была высказана мысль о том, что «жизнь права не имеет логики: она имеет опыт». Выявляя особенности нового правопонимания, Фрэнк фокусировал внимание на том, что право пред­стает в реальности в виде специального судебного решения, т.е. в виде реаль­ного деяния, а не говорения. Ученый утверждал, что никому не дано знать «ре­альное право», пока не появится решение, вытекающее из конкретного дела, из конкретного случая. При этом принятое решение не унифицируется, т.е. не яв­ляется нормой для последующих случаев. Согласно Фрэнку, право - это реше­ние, а не правило. Отрицая нормативность права, он говорил, что его невоз­можно вывести на основе норм законов и других нормативных актов. Право­вую норму Фреэк определял как «суррогат», препятствующий адаптации права к реальной жизни.

Отношение Фрэнка к естественному праву было в целом позитивным: «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них – первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вто­ричность таких принципов, как «не убий», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».

Видным представителем реалистической школы права являетсяамери­канский правоведКарл Никерсон Ллевеллин (1893-1962 гг.), автор работ: «Не­много реализма о реализме», «Право и социальные науки». Учение Ллевеллина пред­ставляет собой умеренный вариант правового реализма. Он признавал на­личие норм права – «бумажных норм», содержащихся в законах и прецедентах. Од­нако он полагал, что суд может принимать их во внимание и не принимать. Отсюда следует, по Ллевеллину, что норма права не дает предсказуемого ре­шения правоприменителей. Скептическое отношение к нормам права у Ллевел­лина соединялось с отождествления права с результатами правоприменитель­ной деятельности. Он писал: «Действие, относящееся к сфере споров, является сферой права. И люди, которые осуществляют это действие, например, судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными вырази­телями права. То, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право».

Реалисты подверглись резкой критике представителями традиционного подхода к праву, в первую очередь позитивистами, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к нормативной определенно­сти в праве. Тем не менее, реалистическая школа права окала существенное влияние на последующее развитие правовой мысли.

В отечественной юридической науке прагматизм не нашел широкого применения. Возможность распространения прагматизма в России отечествен­ные интеллектуалы обсуждали еще в начале XX века на страницах журнала «Русская мысль». П.Б. Струве полагал, что прагматизм для русской почвы чре­ват моральным опустошением; С.А. Котляревский считал, что прагматизм мо­жет оздоровить обстановку в России с помощью здравого смысла. В советской науке прагматизм котировался как буржуазный подход, базирующийся на ме­тоде проб и ошибок. Современная отечественная научная мысль также неодно­родна в своих оценках прагматизма: одни видят в нем панацею от всех болез­ней, другие – яд, губительный для культуры и общества. И, тем не менее, со­временной отечественной науке прагматизм находит все большую популяр­ность. Сложность и неоднозначность юридического прагматизма подтвер­ждает необходимость его детального и глубокого изучения.

Резюме

Прагматизм – методология юридических исследований, позиционирую­щая предмет исследования как реально действующее право, выдвигающая за­дачу реконструкции опыта, с целью формирования «практически непогреши­мого» решения той или иной регулируемой правом проблемы. Прагматизм - особая исследовательская позиция, базирующаяся на идеях проблемной науки и операциональном понимании научной теории как эффективной технологии урегулирования проблем.

Вопросы для самопроверки

1. Прагматизм – метод или стратегия действия?

2. Что такое «живое право» в репрезентации Е. Эрлиха?

3. Каковы составляющие прагматического метода Р. Паунда?

4. Чем объясняется скептическое отношение к законодательным нормам права представителей реалистической школы права?

5. В чем суть концепции конструктуивного скептицизма Д. Фрэнка?

6. Почему К.Н. Ллевеллин отождествляет право с результатами право­применительной деятельности?