Чистое учение о праве Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г. Кельзена (1881-1973) представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права" [Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 7. - Работа Кельзена увидела свет в 1934 г. Второй (переработанный и расширенный) вариант работы, перевод которой здесь цитируется, был опубликован автором в 1960 г. ].

Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно "очищает" изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, социологии, этики, политической теории и т.д.

"Очищение" это осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского методаизучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет" [ Kelzen H. Der Soziologischen und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928. S. 106. ] . "Понятие "норма", - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом" [Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 11. ].

Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).

Нормапри этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла. "Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы" [Там же. С. 10-11.]. В этой иерархии нормпоследующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. "Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции... Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой ( Grundnorm )".

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. "Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения".

Такой подход предполагает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы". Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом.

Основная норма - это не позитивная норма, а норма мыслимая, т.е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей,иначе говоря, социологически, а не юридически ".

Иначе говоря, в учении Кельзена под действенностью позитивного права имеется в виду власть(правоустанавливающая власть), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право, т.е. приказы власти любого произвольного содержания, интерпретируемые как система правовых норм долженствования, исходящая из умозрительной основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка)понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти . И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право , с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти ".

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок. "Как только, - пишет Кельзен, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики".

Поэтому " всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм" . Имея в виду именно позитивно-правовоегосударство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как "предрассудок, основанный на теории естественного права".

В своей критике естественноправовой теорииКельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает Кельзен, нет. Кроме того, по Кельзену, "справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали".

Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но поскольку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправаи всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т.д.). Поэтому для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет самого главного, а именно объективного критерия отличия права от неправа.Кельзеновская форма - это не чистая правовая форма, а чистая форма долженствования, которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому может быть заполнена любым произвольным фактическим содержанием.

5. Концепции "возрожденного" естественного права

Прозвучавшие в начале ХХ в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного права" выражали недовольство господством позитивизма в философии и юриспруденции.

Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять-пятнадцать лет после второй мировой войны.

В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного и позитивного права наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства.Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.

В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

Теологические учениятрадиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода. В рамках теологических учений имеется два основных направления: томистское (и неотомистское) направление, ориентированное на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздания и естественном праве как выражении этого разумного порядка, и протестантское (и неопротестантское) направление, восходящее к положению Августина о воле бога как основе и источнике естественного права. В отличие от томистов, признающих познаваемость разума божественного порядка, представители протестантских учений отрицают такую познаваемость и ориентируются прежде всего на Священное Писание как источник божественных установлений .

Один из крупных представителей неотомизма в XX в. французский богослов Ж. Маритен, профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мироздания, непосредственным проявлением которого является естественный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся права человека, которые Маритен трактовал как естественноправовое признание достоинства человеческой личности.

Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен. Согласно его подходу, влияние естественного права на позитивное право опосредуется через мораль.

Австрийский неотомист Й. Месснервыступал за исследование естественного права в духе "традиционной естественноправовой этики". Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает смешанным нравственно-правовым сознанием. "Непосредственное нравственно-правовое сознание человека, - писал Месснер, - само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание совестью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная совесть - это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле".

Среди априорно постигаемых всеобщих правовых принципов, которые выражают смысл "неизменного естественного права" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы", требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т.д., и "вторичные элементарные принципы", отвергающие ложь, воровство и т.д. как зло.

В общих границах нравственности "нравственная ответственность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву", которое определяется им как "минимум нравственности, необходимый для существования общества".

Закон, согласно Месснеру, должен соответствовать нравственной сущности права(естественного права). Поэтому естественноправовое учение, отмечал он, всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ.

Согласно концепции неотомиста А. Ауэра, "естественное право - это вопрос философской антропологии , рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве". Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: "Выражение "современное естественное право" не может касаться содержания основных аксиом , но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право (в его правонесущих опорах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи". Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными. "Также и в будущем - в любой хозяйственной и политической ситуации - все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права".

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права.

Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры( Х. Домбоис, Эрнст Вольфи др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов(например, интерпретация Ф. ХорстомВетхого завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформация новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего"в концепции Эрика Вольфа).

Все религиозные концепции естественного права так или иначе носят теономный характер, поскольку в них естественноправовое должное прямо или косвенно исходит из божественного авторитета.

Характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера. Наиболее точным выражением всеобщего принципа естественного права является, согласно Райнеру, формула: "каждому свое". В этой связи он присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. Ромменом, который в своей работе "Вечное возвращение естественного права" писал: "К содержанию естественного права принадлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы: делать справедливое, избегать несправедливое , а также старое почтенное правило: каждому свое ".

В духе принципа "каждому свое" Райнер подчеркивает, что первоначальное "свое" для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. "Принадлежности тела к сущности человека, - отмечает он, - уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фундаментальнейшие естественные права человека ". В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на неприкосновенность и невредимость собственного тела и его частей (членов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержания жизни тела), которое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, относящимся к духовной стороне человеческого бытия, он относит право на честь, добрую репутацию, доброе имя.