И преодоления.

Правоприменительная деятельность может быть выражена в виде силлогизма, в котором малая посылка (фактические жизненные обстоятельства) подводится под большую (нормы права), и на основании этого выносится правоприменительное решение (умозаключение).

В некоторых случаях правоприменительный орган встречается с дополнительными трудностями, что получило наименование «нетипичные ситуации правоприменительного процесса».

Указанные ситуации отличаются следующими общими чертами: они не исключают существенных свойств правоприменительной деятельности; с точки зрения правовой основы или по своему фактическому составу они содержат элементы, отклоняющиеся от идеальной модели правоприменения; наличие нетипичных ситуаций носит объективный характер, ибо они – суть проявления многообразия и сложности правовой жизни общества.

К нетипичным ситуациям правоприменительного процесса относят:

§ правоприменение при пробелах в праве;

§ правоприменение при осуществлении конкретизации правовых норм;

§ применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя;

§ применение права при производстве правового эксперимента.

В общей теории права особое значение приобретает характеристика правоприменительной деятельность при пробелах в праве. Нетипичность условий правоприменения проявляется здесь прежде всего в том, что отсутствует подлежащая применению норма права, выраженная в законодательном предписании.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующих законах юридических норм, разрешающих конкретную жизненную ситуацию, находящуюся в сфере правового регулирования.

Пробелы в праве необходимо отличать от мнимых пробелов. Конкретное отношение должно находиться в сфере правового регулирования и должна отсутствовать конкретная норма, регулирующая это отношение. Перед нами – именно «пробел», то есть определенный пропуск, недостаток в регламентации данных общественных отношений. Следовательно, речь идет в данном случае не о тех жизненных ситуациях, которые правом вообще не урегулированы. Регламентация таких ситуаций – дело правотворческих органов. При пробелах в праве данные факты в общем находятся в сфере правового регулирования, они, по крайней мере, охватываются его принципами, в целом правом регламентированы, поэтому правоприменительные органы обязаны рассмотреть данную правовую ситуацию и вынести по ней определенное решение.

Пробелы в праве подлежат устранению, восполнению и преодолению.

Устраняются, то есть полностью ликвидируютсяпробелы в праве в результате правотворческой деятельности путем внесения изменений и дополнений в законы, установления в них новых юридических норм.

Восполняются пробелы в праве в результате особой интерпретационной деятельности, прежде всего высших юрисдикционных органов (Конституционный суд РФ, Верховный суд РФ, Высший арбитражный суд РФ) путем выработки правоположений, содержащихся в соответствующих правовых актах официального нормативного толкования. По своей юридической природе подобные правоположения являются прецедентами нормативного толкования и представляют собой «сгустки» профессионального правосознания на грани их перерастания в юридические нормы.

В процессе правоприменительной деятельности пробелы в праве преодолеваются по отношению к конкретному случаю, при разрешении данной жизненной ситуации, но сам пробел сохраняется, и при решении других подобных дел правоприменительный орган сталкивается вновь с этим пробелом.

В юриспруденции выработаны следующие способы преодоления пробелов в процессе применения права:

1. аналогия права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих начал (принципов) и смысла законодательства;

2. аналогия закона – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы закона, регулирующего сходные с рассматриваемым случаем отношения;

3. субсидиарное применение права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Применение права по аналогии возможно при наличии следующих условий:

· решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия и неполноты правовых норм;

· разрешаемая жизненная ситуация должна находиться в сфере правового регулирования (должен быть истинный пробел, а не мнимый);

· аналогия недопустима, если она прямо запрещена законом (ст. 3 УК РФ);

· выработанное в ходе использования аналогии права положение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности, поэтому использовать аналогию могут только органы правосудия – суды – с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий.