Юриспруденция

Область применимости закона находится в есте­ственной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона яв­ляется судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представле­ниями должны упомянуть третий из источников пра­ва — юриспруденцию.

В узком смысле термин «юриспруденция» обозна­чает решения судебных органов, т.е судов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли кон­кретный случай, переданный ему на рассмотрение, это­му типовому случаю, и сделать надлежащие выводы В принципе непонятно, каким образом работа судьи мо­жет изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большин­ства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игно­рируется или мало используется, а население преиму­щественно пользуется обычным правом. В таких обще­ствах — идет ли речь о первобытных народах, средневековой Европе, или даже в какой-то мере о современ­ной Великобритании, где господствует прецедентное право, — роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициати­ву, причем до такой степени, что производит впечатле­ние живого источника права. Поэтому можно рассмат­ривать судебную практику как один из источников пра­ва. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается фран­цузский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодуш­но признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серь­езной ошибкой считать, что в обществах, где господ­ствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотре­ние, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется обществен­ным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скры­тое и непреодолимое давление, ироль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соответствует требованиям общественного мнения. Поэто­му, считает Леви-Брюль, неверно утверждать, что су­дьи сами творят правовые нормы — они уже существу­ют. По очень точному выражению, используемому в ста­рых германских текстах, судьи, которых там иногда на­зывали «Urteilsfinder», «находят» правовые нормы.

Юриспруденция в Риме.Применительно к рассмат­риваемой нами проблеме римское право играет осо­бую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного права? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем юридического прогресса. Однако важными источника­ми права были не решения судей, как может показать­ся на первый взгляд — они мало на что влияли. Перво­степенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был зако­нодатель, и прежде всего магистрат, которого не сле­дует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором. Усилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницатель­ностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную ра­боту преторов и юристов в Риме называли юриспру­денцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотвор­ной как источник права, но обозначала нечто совер­шенно иное по сравнению с нынешним понятием юрис­пруденции.

Юриспруденция в современных обществах. В со­временных правовых обществах роль судьи, казалось бы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение примени­тельно к конкретному случаю. Однако, если поразмыс­лить, все выглядит не так просто. Такая теория пред­полагает, что законодатель наперед ответил на все воп­росы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что за­конодатель не в состоянии предвидеть все многочис­ленные и сложнейшие проблемы, выдвигаемые соци­альной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамич­ный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким образом, он по определению не способен отвечать новым по­требностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий тре­бованиям изменившегося общества, перестает действо­вать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формально­го применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотвор­ческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы прида­вать текстам законов то расширительное, то ограничи­тельное толкование, но в любом случае толкование, от­личное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.

Уточним вначале, при каких условиях она будет иметь место. Если закон прозрачен, необходимость в толкова­нии отпадает — его интерпретация была бы тогда бес­полезной и даже опасной. В проекте Гражданского ко­декса Франции содержались мудрые слова: «Когда закон ясен, нет нужды отклоняться от его буквы под предло­гом соблюдения его духа». В частности, недопустимо произвольно вводить ограничения или определения, позволяющие избегать предписаний закона: это озна­чало бы заменять общую и обязательную норму инди­видуальным и субъективным мнением. Ясный закон нуждается в интерпретации только в одном случае — когда законодатель совершил явную ошибку или про­мах. Кроме того, может случиться, что судья оказался в совершенно незнакомой ему ситуации, вызванной, например, достижениями науки или техники, прогрес­сом настолько быстрым, что закон не успевает за ним последовать. Что делать в этом случае? Здесь следует учитывать разницу между гражданским и уголовным судопроизводством.

Судья по уголовным делам имеет возможность отка­зать в возбуждении дела или закрыть следствие. В виде редкого исключения он может использовать аргумен­тацию по аналогии. Что касается гражданского права, то здесь недостаточность или неясность закона не явля­ется основанием отказа в судебном разбирательстве, но ставит сложную проблему его толкования.

Методы толкования закона.Предположим, что пос­ле установления фактов судья находится в замешатель­стве, поскольку ему кажется, что текст закона дает неадекватный ответ на материалы дела. Его первой заботой и обязанностью должна быть попытка понять точный смысл закона. Что он может предпринять для достижения этой цели?

Часто бывает, что текст закона приобретает для судьи свое истинное значение только когда снова помещается в контекст сопутствующего ему свода постановлений. Иногда его смысл проясняется при сличении с другими текстами — другими статьями того же закона или того же кодекса. В этих случаях используется аргумента­ция «по аналогии» или «от противного». Выражение «по аналогии» здесь означает, что если другой текст дает такое-то решение по поводу сходной проблемы, то оно должно быть применимо и в стоящем перед судьей вопросе. «От противного» значит, что когда текст зако­на при наличии двух очень близких дел указывает на то, что предписанное им решение имеет силу только Для одного из них, другая проблема, даже внешне близ­кая первой, должна иметь иное решение.

Подготовительная работа.Может создаться впе­чатление, что на истинный смысл закона способны про­лить свет различные документы, дебаты, которые мог­ли возникнуть при его разработке, словом, то, что при­нято называть подготовительной работой. Тут также проявляется социальная природа права. Еще раз под­черкнем, что подлинный автор закона — скорее не от­дельный законодатель, а группа, представителем кото­рой он является, так что личными пристрастиями того или иного составителя закона можно пренебречь. Это тем более справедливо, если учесть, что обычно между моментом суда и моментом обнародования закона су­ществует значительный временной интервал. Текст закона за это время успевает отделиться от своего ав­тора и зажить собственной жизнью, потерять часть своих особенностей и приобрести другие. Всякий поиск его первоначального смысла становится в таком случае бесцельным, поскольку закон продолжает жить лишь адаптируясь к новым потребностям общества. След­ствие этого принципа очевидно: истинный смысл, т.е. действенный смысл правовой нормы, следует искать не в эпохе составления закона, удаленной от нас иногда на несколько десятилетий, а в современной нам среде. Эта концепция наталкивается на довольно серьезное возражение: она может привести к опасному субъекти­визму.

На этот счет невозможно сформулировать какого-то точного правила и приходится полагаться на осмотри­тельность и уравновешенность судей, которые обычно бывают людьми консервативными.

Использование прецедентов.Еще один способ, ко­торый охотно возьмет на вооружение толкователь, — это использование прецедентов. Столкнувшись со спор­ным вопросом и будучи неуверенным в том, какую ста­тью закона следует применить, юрист в силу профессионального рефлекса поинтересуется, не рассматрива­лось ли аналогичное дело в прошлом, и если да, то ка­кой смысл вкладывали в статью закона тогдашние су­дьи. Такое толкование редко будет оспариваться. Оче­видно, однако, что подобное решение носит пассивный и неточный характер, поскольку новый случай имеет свои особенности по сравнению с предыдущим, и реше­ние, подходящее для одного случая, не всегда подходит для другого.

Из наблюдений следует, что очень часто судья раз­рывается между обязанностью применить закон и не менее настоятельной необходимостью вершить право­судие, которое должно быть беспристрастным и отве­чающим требованиям настоящего момента. Вот поче­му ему порой приходится придавать тексту закона но­вый смысл, достаточно отличный от смысла, который в него вкладывал законотворец. Это означает, что при сложившихся обстоятельствах судья участвует в зако­нодательной работе — в той мере, в какой он изменяет смысловое содержание правовой нормы. Именно в этой мере судопроизводство представляет собой правотвор­ческий процесс и, соответственно, может рассматри­ваться как один из источников права.

Воля судьи.В силу широких возможностей юрис­пруденции можно было бы задать вопрос, а не следует ли пойти дальше по этому пути и наделить судью, по крайней мере, негласно, правом толковать закон по-. своему? Эта проблема вечна и никогда не будет реше­на, мы видели почему. Она обусловлена фатальным про­тиворечием между текстами законов, неизменных по определению, и изменчивостью социальной жизни. Нуж­но ли в надежде добиться более объективного правосу­дия отменять писаный закон, ведь именно к этому све­дется свобода толкования, оставленная за судьей? На нащ взгляд, это было бы худшим решением, поскольку судья, которого больше не ограничивал бы закон, стал бы выносить решения исходя из своих политических, философских или религиозных убеждений, и по одному и тому же судебному делу решение зависело бы от того, какому судье передается на рассмотрение то или иное дело. Кроме того, такое решение, несмотря на види­мость объективности, было бы абсолютно антидемок­ратическим, потому что в результате оно дало бы су­дье, не теоретически, а фактически, законодательную власть. Желательно поэтому, чтобы закон разрабаты­вался всеми гражданами, а не группой профессиона­лов, какой бы высокой нравственностью и компетент­ностью они ни обладали.