Глава 9. Источники и формы права

9.1. Соотношение понятий
«источник права» и «форма права»

Плюралистический подход к понятию и содержанию права неизбежно определяет и соответствующую методологию исследования данного аспекта проблемы (основные ее положения, изложенные нами ранее см. [6. 184]). По вопросу о соотношении между понятиями «источники права» и «формы права» в отечественной и зарубежной литературе существуют две основные точки зрения. Одни авторы (Н.П. Дювешуа, С.Г. Келина, А.В. Миц­кевич, Л.А. Морозова, В.М. Сырых, В.А. Толстик, Б.Н. Топорнин и др.) употребляют эти слова как синонимы (см. [26. С. 230; 145. С. 217-218; 4. С. 146; 28. С. 96]). Другие ученые (Н.Г. Александ­ров, В.М. Баранов, Н.Н. Вопленко, Т.В. Гурова, Р. Кросс, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, А.В. Поляков, А.П. Рожнов и др.) не без основания полагают, что такое отождествление недопустимо (см. [148. С. 53; 91. С. 267-268; 149. С. 400-401, 403-405; 31. С. 625 и след.; 150. С. 9-10, 15-16; 151. С. 156 и след.; 157. C. 12 и след.; 158. C. 43 и след.]).

Поэтому мы не согласны с выводами отдельных авторов о том, что в настоящее время споры по данному вопросы можно считать преодоленными (см. [144. С. 8 и след.; 26. С. 229-230; 145. С. 217-218]). Пожалуй, наоборот, дискуссия о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в современных условиях стала более содержательной, имеющей важное теоретическое и практическое значение.

В русском языке под «источником» понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». «Форма» же означает внешний облик, вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обусловленные определенным содержанием (см. [40. С. 222, 743]).

Источником права(далее – ИСП)в данном контексте являются все обстоятельства объективной и субъективной реальности, которые служат «источником сведений» о нем, «социальным субстратом» и «данностью права» (А. Нашиц), «основой» и «причиной», «созидательной силой права» (Ж.-Л. Бержель и т.п.), вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: cessante ratione legis cessat et ipsa lex – с исчезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон.

В юридической литературе традиционно выделяют материальные, идеальные (идеологические) и формальные (юридические) ИСП (см., например, [147. С. 329-330; 91. С. 267-268]). Причем под ИСП в "материальном" смысле слова понимаются развивающиеся общественные отношения (способ производства материальных благ, отношения собственности и иные факторы жизнедеятельности общества, обуславливающие социальную природу права). Идеальным ИСП считается правосознание, а юридическим – формы внешнего выражения содержания права (например, официальные акты-документы, откуда «берутся для пользования» НПП).

В.С. Нерсесянц объединяет первые два ИСП, полагая, что «материальные источники права» – это «те или иные материально-духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный и человеческий разум …», в том числе «естественные (природные и неотчуждаемые) права и свободы человека» (см. [46. С. 399-400, 403-405]).

М.Н. Марченко в качестве дополнительных к традиционному перечню рассматривает «естественные источники права» (в качестве таковых вслед за Ш. Монтескье и А. Нашиц он называет географический, климатический, биологический и иные факторы, оказывающие воздействие на правотворческую практику, право и правовое регулирование общественных отношений), «социальные источники права» (способы воздействия на процесс формирования и развития права политических, социальных, идеологических, культурологических и иных подобных факторов), «философские источники права» (здесь основное внимание обращается на то, какие по своему характеру философские идеи либерального, консервативного и т.п. типа легли в основу той или иной системы права), первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) ИСП (см. [158. С. 47-58]).

Т.В. Гурова выделяет социальный (генетический) ИСП («способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека»), политический (обосновывает статус государства в качестве источника позитивного права), формальные ИСП (законы и подзаконные нормативно-правовые акты, а в виде дополнительного источника в российской правовой системе она анализирует юридические прецеденты «на уровне судов высшего звена») (см. [149. С. 6-10, 16-23]).

Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов все источники российского права делят на социальные и легальные, традиционные и нетрадиционные (см., например [150. С. 9-11, 15-18; 157. С. 16-24]). Под социальными ИСП они предлагают понимать систему факторов общественной жизни, прямо или косвенно влияющих на содержание права. К подобного рода факторам они относят экономику, политику, социальную структуру общества, идеологию, психологию, нравственность (см. [150. С. 9, 15; 157. С. 25 и след.]).

Легальные ИСП, по их мнению, – это сознательная целенаправленная деятельность уполномоченных государством на то субъектов, имеющая своей конечной целью и результатом создание правовых норм через принятые в данном обществе формы и способы выражения государственной воли. К легальным ИСП они относят народ, творящий право в порядке референдума, органы государства, должностных лиц и некоторые общественные объединения. Результатом их деятельности является создание юридических ИСП как официальных форм выражения правовых норм (см. [150. С. 9-10, 15-16]).

В зависимости от юридической значимости «принятости» той или иной формы права (далее – ФП) для конкретной правовой семьи все ИСП Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов подразделяет на традиционные (законы и подзаконные акты, установленные государством) и нетрадиционные (санкционированные государством правовые обычаи, некоторые виды нормативных договоров в сфере частного права, нормативные акты общественных объединений, судебную практику, правовую доктрину) (см. [150. С. 10-13, 16; 157. С. 22 и след.]). При всей спорности положений, высказанных авторами по последней группе ИСП, деление ФП, да и ИСП в целом, предложенные ими положения имеют некоторый практический смысл.

Заслуживает внимания точка зрения на соотношение ИСП и ФП А.В. Полякова. Он пишет: «Если отождествлять право с правовыми нормами и рассматривать источник права в генетическомсмысле (откуда берется право, что обусловливает его возникновение?), то в рамках рационалистической философско-правовой традиции (традиции модерна) в качестве такового могут пониматься «объективные» причины, вызывающие появление тех или иных норм права. Эти причины могут трактоваться как материальные(потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования, – в материалистической теории права) и как идеологические(представления всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть право, – в правовом идеализме). В нормативистско-этатистской правовой теории существует еще одно важное значение понятия источника права, – пишет автор, – когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которого она получает общеобязательное значение» [31. С. 625-626].

Коммуникативная теории права, по мнению автора, дает основание различать такие понятия, как текстуальный и внетекстуальныйисточник права. Под внетекстуальным источником праваследует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность «порождает феномен права» [31. С. 626-627]. А текстуальными источниками права будут являться «формы содержания правового текста … Как единица коммуникативного общения правовые тексты полилогичны, т.е. устанавливают смысловое взаимодействие между автором (например, законодателем), другими текстами данной правовой культуры и реципиентами (теми, кому они адресуются)» [31. С. 627].

Достаточно обширной является классификация ИСП в зарубежной литературе. Так, видный английский ученый-юрист Р. Кросс, говоря о многообразии термина «источник права», выделяет:

а) «литературные источники», которые представляют «подлинные документальные источники наших сведений о нормах права»» (например, судебные отчеты, а также учебники, относящиеся, например, к деликтам или договорам, или частные собрания прецедентов);

б) «исторические источники права – оригинальные, производные или непосредственные, – из которых правовая форма берет свое историческое содержание» (например, труды крупных английских юристов, поскольку они формулировали нормы, воплотившиеся в судебных решениях и парламентских актах, а также римское право и средневековые обычаи, т.к. некоторые отрасли английского права, применяемые в настоящее время к решению конкретных дел и статутным положениям, восходят к нормам римского права, а значительная часть английского земельного права ведет свое начало от феодальных обычаев). Сюда же он относит непосредственных авторов правовых норм, каковыми являются королева в парламенте или королевские судьи, общественное мнение и нравственные принципы;

в) ИСП в третьем смысле, полностью отличным от вышеуказанных, Р. Кросс считает «такой источник, из которого норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой». В английской правовой системе общепринято в данном контексте рассматривать законодательство (прямое и подчиненное) и ratio decidendi прецедентов высших судов, имеющих силу закона;

г) первоначальные (например, правообразующие статуты) и производные ИСП (статуты, например, конкретизирующие первоначальные принципы и «переводящие» их в нормы права);

д) главные и подчиненные ИСП (подчиненными, например, судебному прецеденту являются правовые обычаи);

е) ИСП, имеющие принудительную и обязательную силу (например, обязательные судебные прецеденты), и ИСП, обладающие убеждающим значением (например, убеждающие или рекомендующие прецеденты) [151. С. 156-158].

Таким образом, анализ взглядов указанных и иных авторов приводит нас к выводу о том, что все действующие в российской правовой системе ИСП можно подразделить на материальные и духовные, исторические и фактические, институциональные и формальные (формально-юридические), первоначальные и производные (вторичные), главные и подчиненные, текстуальные и нетекстуальные, традиционные и нетрадиционные, внутренние для данной правовой системы и внешние по отношению к ней, и др.

Кратко уточним содержание каждого из приведенных ИСП. Под ИСП в «материальном» смысле слова следует понимать способы производства социальных благ, материальные условия жизнедеятельности людей, их коллективов и организаций, отношения собственности и т.д. Т.е. здесь имеется в виду то, что «ех facto jus oritur" (право возникает из факта, право порождается фактами)».

К «идеальным» ИСП, как мы уже отмечали, в литературе относят правосознание. Точнее, видимо, считать ИСП в этом плане все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки, взгляды и соответствующие каждому из этих компонентов способы выражения (научные труды, учебную литературу, результаты социологических опросов, высказывания в средствах массовой информации и т.п.).

Для того чтобы материальные и иные потребности общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, «творящего» право (например, правотворческий орган); во-вторых, получить обработку, как правило, на рациональном уровне социально-психологического механизма деятельности (подробнее см. [6. С. 107-116]); в-третьих, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-четвертых, стать формально-юридическим ИСП (законом и т.п.), то есть содержание права необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеального, содержательного и формального моментов в праве.

К «историческим» ИСП необходимо, видимо, относить, во-первых, конкретно-исторические условия жизнедеятельности общества на определенном этапе его развития (например, уровень развития производства, правосознания, правовой культуры и т.п.), во-вторых, «старые» формально-юридические ИСП (нормативно-правовые акты, договоры, обычаи и т.п.), на основе которых появились «новые» (например, введенный в действие с 1 января 1997 г. Кодекс РФ стал в этом плане «преемником» Кодекса РСФСР, принятого Верховным Советом РСФСР 27 октября 1960 г., а также многих законов и иных нормативных правовых актов, принятых в период с 27 октября 1960 г. до 1 января 1997 г. в части внесения изменений и дополнений в УК РСФСР) и т.д.

«Фактические» ИСП – это реально существующие в настоящее время обстоятельства материальной и духовной жизни, действующие формально-юридические источники (например, новый АПК РФ, УПК РФ и т.п.) и другие факторы, служащие основанием для совершенствования, например, законодательства и правового регулирования общественных отношений в целом.

К «институциональным» ИСП следует относить "творцов" права, соответствующих субъектов и участников, деятельность которых направлена на создание права. Ими являются: а) ученые, разрабатывающие определенные юридические идеи, теории, проекты нормативных договоров или актов; б) правореализующие органы, в частности общие, арбитражные и торговые суды, адвокатские фирмы, предлагающие свои проекты нормативных актов; в) субъекты интерпретационной практики (например, конституционные и уставные суды); г) представительные и исполнительные правотворческие государственные учреждения; д) управомоченные на правотворчество негосударственные организации (например, органы местного самоуправления, хозяйствующие субъекты); и т.д. Особое место среди институциональных источников права занимают международные организации (например, ООН, Европейский Суд по правам человека, Международный арбитраж и др.), осуществляющие правотворческую, интерпретационную, правосистематизирующую, контрольную, правореализующую и другие разновидности юридической деятельности.

Выделение указанных ИСП важно для того, чтобы показать различные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и постановления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результатов, процедуру подготовки и принятия соответствующих актов.

«Формальные или формально-юридические» ИСП – это способы (формы) внешнего выражения юридического содержания права. В литературе выделяются и рассматриваются такие ФП, как правовые обычаи, судебные прецеденты, нормативно-правовые договоры, юридические доктрины, программно-юридические документы, нормативно-правовые акты, квазинормативные акты и др. (подробнее см. [6. С. 79-86; 7. Ч. 2. С. 41-56]).

«Текстуальными источниками права» в настоящее время в России является большинство ФП (нормативные акты, нормативно-правовые договоры и т.д.), материалы юридической практики (судебной и т.д.) и другие официальные акты-документы. К «нетекстуальным» ИСП относятся разнообразные виды правосознания и некоторые другие духовные ценности (например, философские и нравственные идеи и концепции), многие социальные (материальные и т.п.) факторы.

9.2. Формы права: понятие и основные типы (виды и подвиды)

ФП тесным образом связана с содержанием права (о философской интерпретации данных категорий см. [58. С. 394-395; 72. С. 301-302]). Как мы уже отмечали, содержание права составляют свойства права и основные его элементы (нормы права, принципы права и другие нестандартные НПП). Под ФП нами понимаются способы внешнего выражения и существование содержания, т.е. формально-юридические источники сведений о НПП, их «хранилища». Кратко рассмотрим особенности некоторых из них.

Уже в системе рабовладельческого общества ФП отличались значительной сложностью и многообразием. Так, во II в. н.э. римский юрист Гай в своих "Институциях" пишет, что "гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов магистратов и из ответов правоведов ... Ответы правоведов – это мнения и суждения юристов, которым было позволено устанавливать и творить право..." (см. [6. С. 79].

1. Исторически первой ФП считается правовой обычай. Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей в силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. "Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной власти", – писал Б. Паскаль [169.С. 221]. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают "сильнее существующих законов". Этот момент необходимо учитывать в процессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 ГК РФ указано, что "гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

Для того чтобы обычай можно было признать правовым, учеными в свое время были сформулированы определенные условия. Так, римляне считали основным таким условием не длительность, а разумность обычая. Р. Кросс пишет, что английские суды соглашались придать юридическую силу местным обычаям лишь в том случае, если они являлись: а) разумными; б) не противоречили закону и судебному прецеденту; в) устанавливались "как бы по праву", то есть не посредством силы; г) существовали с "незапамятных времен”; д) согласовывались с общими принципами, составляющими фундамент английской ПСО [151. С. 161-167].

Можно выделить следующие способы легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических ИСП. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и / или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений (см. [156. С. 10, 17]).

Обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде самостоятельной ФП. Многие дошедшие до нас известные "нормативные акты" прошлого (Законы Ману, Саллическая Правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобщения и изложения разнообразных обычаев.

Во многих африканских странах правовые обычаи используются в качестве основных или субсидиарных формально-юридических ИСП при регулировании семейных, имущественных и некоторых иных отношений.

Правовые обычаи (как тип ФП) подразделяются на определенные виды и подвиды. В зависимости от того, в какой правовой системе (семье) они сформулированы и действуют, можно говорить о правовых обычаях, характерных для российской и французской национальных правовых систем, рабовладельческой и феодальной, романо-германской и англосаксонской, мусульманской и других традиционно-религиозных правовых семей. Особое место правовые обычаи занимают в региональных и общей международной правовой системе. Поэтому не совсем точным является их деление по отраслевому признаку на конституционные, гражданско-правовые и международные правовые обычаи (см. [156. С. 11, 18]).

По субъектам санкционирования разграничиваются правовые обычаи, признанные государственными и негосударственными, правотворческими и судебными органами, международными организациями и т.д. По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). Их можно подразделять по основным нормативно-правовым общностям, составляющим систему права, на отраслевые (материальные и процессуальные), правовые обычаи, характерные для публичного и частного права, отдельных институтов права и т.д.

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы. Первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах. Вторую группу составляют относительно "новые" правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр. По сфере действия в пространстве правовые обычаи (в том числе и ИСП) бывают местные, региональные, общенациональные и общепризнанные большинством современных стран.

2. Практически во всех странах первоначальный этап возникновения права связан не только с обычаями, но и с судебной (правореализующей) практикой, когда она выступала не только в качестве ИСП, но и ФП. В англосаксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных ФП является судебный прецедент.

Судебный прецедент – это, как правило, решение, вынесенное по конкретному делу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, например, в Англии), которое становится обязательным при рассмотрении аналогичных (типичных) дел. Причем нормативный характер носит не все решение, а его обязательный (ratio decidendi) и убедительный (obiter dictum) элементы (см. [160. С. 12]).

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются: а) наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов; б) существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки; в) эффективно действующая иерархическая судебная власть; г) нормативность его содержания; д) признание со стороны государства (ср. [160. С. 6, 11-12]).

Все прецеденты классифицируются по следующим основаниям.

1) В зависимости от принадлежности их к тем или иным компонентам системы права они подразделяются на материальные и процессуальные, публично-правовые и частноправовые, характерные для отдельных отраслей, институтов права и т.д.

2) По степени обязательности выделяются прецеденты обязательные (от их использования суд не вправе уклониться) и убедительные (суд руководствуется ими, если не видит необходимости действовать самостоятельно).

3) В зависимости от состава элементов бывают прецеденты с одним ratio и прецеденты с двумя и более ratio.

4) В зависимости от юридического содержания прецеденты подразделяются на креативные (устанавливающие НПП), декларативные (повторяющие существующие НПП) и прецеденты толкования (дают разъяснения статутному праву).

Креативные прецеденты, в свою очередь, классифицируются на нормоустанавливающие – это те случаи, когда суд, обнаружив пробел в праве, при разрешении дела создает новое НПП, а также нормоизменяющие, т.е. суд при разрешении того или иного дела приходит к выводу, что сформулированный ранее прецедент имеет существенные погрешности и отменяет его, устанавливая взамен «обновленное» НПП.

Прецеденты можно классифицировать и по другим критериям: времени действия (постоянные и временные), кругу лиц (адресованные физическим и юридическим лицам), способам юридического воздействия (управомачивающие, обязывающие, запрещающие, рекомендующие и т.п.), основным целям (регулятивные и охранительные), особенностям юридической природы (нормы и принципы права, официальные дефиниции и т.п.) и т.д.

Мы согласны с С.В. Лазовской, которая полагает, что «нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида административные прецеденты. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов – лишены признаков прецедента как ИСП, поскольку в отношении их не сложился и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа» [160. С. 13].

Судебный прецедент в различных странах, правовых системах и семьях, в различные исторические периоды времени по-разному соотносится со статутным правом и играет различную роль в юридической практике и правовом регулировании общественных отношений (подробнее см. [75; 151; 158; 160; 161]).

Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех странах, где официально не признается роль юридических прецедентов, решения вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в качестве самостоятельной ФП. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ, анализ его руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат НП и иные НПП.

Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие между официальным и реальным значением судебной практики в нормативно-правовом регулировании общественных отношений. Поэтому не мудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы издавна представляли результаты судебной практики в виде своеобразных (судебных) обычаев, правоположений, актов нормативной конкретизации, прецедентов толкования и т.д.

В настоящее время многие отечественные авторы (А.А. Бел­кин, Г.А. Гаджиев, В.М. Жуйков, Р.З. Лившиц, Т.Н. Нешатаева, М.Н. Придворова, А.П. Рожнов и др.) пишут о том, что судебные и интерпретационные акты и даже указанные разновидности юридической практики в целом являются ФП, формально-юридическими ИСП (см., например [150. С. 9-10, 16 и след.; 153. С. 300 и след.; 154. С. 10-11, 25 и след.; 164. С. 78-106]).

Не имея возможности вступать в пространную дискуссию по данному аспекту проблемы, отметим лишь то, что в российской правовой системе правореализующая (судебная, нотариальная и т.п.) и интерпретационная практика и соответствующие правовые акты, в которых закрепляются результаты указанных типов юридической практики, относятся к юридическим источникам, но отнюдь не к ФП. Дело в том, что интерпретационные и правоприменительные положения не должны содержать новых НП и иных НПП, т.е. юридических элементов содержания права, а также браться за нормативно-правовую основу при разрешении юридических дел. Кроме того, субъекты правоприменительной и интерпретационной практики не обладают правотворческой компетенцией для принятия нормативных правовых актов и других формально-юридических ИСП (о правоотменяющей и правоизменяющей функциях актов Конституционного Суда РФ подробнее см. [155; 156]).

Из этого общего правила могут быть, естественно, и определенные исключения. Так, Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ратифицирована ФЗ РФ 30 марта 1998 г.) обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу п. 1 ст. 41 Конвенции эти постановления в отношении России, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти РФ, в том числе и для судов (см. [108; 184]).

В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например кийяс), подкрепленные ссылками на волю Аллаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной ФП.

Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула "cursus curiae est lex curiae" (практика суда есть закон для него). Но поскольку в "орбиту" судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.

3. Нормативно-правовые договоры – это такие официальные акты-документы, в которых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативные предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации (ср. [162. С. 7; 163. С. 11]).

К существенным признакам нормативного договора относятся следующие: а) наличие в нем НПП (общий характер, неперсонифицированность, неоднократность действия и т.п.); б) эквивалентность интересов; в) легитимность (официальность), т.е. соответствие национальному и международному праву; г) добровольность заключения; д) установление взаимных прав и обязанностей по реализации его условий; е) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых обязательств; ж) специальная юридическая процедура заключения, а также процессуальный порядок рассмотрения споров (конфликтов, связанных с его исполнением); з) недопустимость, как правило, отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке; и) обязательное обнародование (опубликование) нормативного договора (см., например [157; 158; 162; 163; 165; 166]).

Существуют разнообразные типы, виды и подвиды нормативно-правовых договоров.

В зависимости от того, в какой правовой системе (семье) они заключаются, различают нормативные договоры, действующие в национальной правовой системе, рабовладельческой и феодальной, романо-германской и англосаксонской, международной (региональной и общей) и других правовых семьях.

По составу субъектов можно говорить о двусторонних и многосторонних нормативных договорах. По этому же критерию следует выделять нормативные договоры между: государствами, государственными органами, государственными и негосударственными организациями, негосударственными субъектами права и т.д. В зависимости от сферы общественной жизни следует выделять договоры в области публичных и частных, коммерческих и трудовых, семейных и иных общественных отношений. По целям все нормативные договоры разграничиваются на учредительные, компетенционно-разграничительные, по делегированию полномочий, о гражданском согласии и т.д. По статусу субъектов выделяются равностатусные (между равноправными субъектами) и неравностатусные договоры (между субъектами права, находящимися в отношениях соподчиненности). По действию в пространстве нормативно-правовые договоры подразделяются не межгосударственные и внутригосударственные (общенациональные, межрегиональные, региональные, местные, локальные). По адресатам выделяются нормативные договоры, рассчитанные на физических и /или юридических лиц, российских граждан и /или иностранцев и т.п. По действию во времени нормативные договоры бывают срочные и бессрочные. По кругу регулируемых вопросов различают нормативные договоры общего действия (универсальные) и специальные (по определенным вопросам). В зависимости от наступающих юридических последствий можно говорить о правообразующих, правоизменяющих и правопрекращающих нормативных договорах (см. [162; 163; 165; 166]).

4. Самостоятельной ФП выступала и выступаетюридическая доктрина (подробнее см. [75; 157; 158; 168; 170]). В различные исторические эпохи эта форма выражалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых в науке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экспертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio doctorum).

В средневековье даже сложились соответствующие правила использования научных доводов для разрешения юридического дела. Так, "общим мнением ученых" считалось то, которое разделялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартолом, и глоссой. Если же таким путем нельзя было сделать выбор, предпочтение отдавалось тому мнению, которое разделялось старейшими учеными, "юрист был тем авторитетнее, чем он древнее" [86. С. 297]. В 426 году Феодосий II и Валентиниан III издали даже специальный акт "об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции" [171. С. 17].

Однако роль юридической доктрины как общеобязательного начала при разрешении юридических дел в различных правовых семьях постепенно падает. В настоящее время, пожалуй, только в мусульманских странах она выступает в качестве самостоятельной ФП. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы" (см. [172. С. 65-83]).

5. Своеобразной ФП в азиатских и африканских странах выступают программно-политические документы, которые принимаются высшими и местными партийными органами, содержат общеобязательные, поддерживаемые мерами государственного воздействия НПП. Как верно указывает М.А. Штатина, на первом этапе становления национальной государственности предоставление правотворческих полномочий партийным органам является неизбежным для большинства стран Азии и Африки (Сирии, Гвинеи, Замбии и др.), в которых партийные организации руководили национально-освободительным движением [173. С. 17-18].

6. Среди разнообразных ФП огромное значение во всех правовых семьях отводится нормативным правовым актам. Очень часто нормативный акт определяется как"государственныйакт нормативного характера" [61. С. 258] или "акт правотворчества, исходящий из компетентного государственногооргана и содержащий нормы права" [4. С. 174].

Признак "государственный", который мы специально выделили в обеих цитатах, присущ не всем нормативным правовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные правовые акты органов местного самоуправления и иных негосударственных организаций. Например, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения ("акты хозяйственной власти").

Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать официальный акт-документ компетентного в определенной области общественной жизни органа (организации, учреждения), закрепляющий результаты правотворческой деятельности и устанавливающий (изменяющий, отменяющий и т.п.) НП и иные НПП предписания (подробнее см. п. 13.6).

7. Своеобразной ФП выступают смешанные юридические акты (квазинормативные и т.п. акты). К ним можно отнести религиозно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовладельческом и феодальном обществе. В настоящее время они выступают одной из ведущих форм в религиозно-философ­ских системах права. Мусульманская "концепция видит источник права в воле Аллаха, которому принадлежит неограниченный суверенитет...", – пишет В.Е. Чиркин [92. С. 9-10]. Это положение нередко закрепляется даже в конституционных актах (например в Конституции Египта, принятой в 1971 г.). В связи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в различных регионах мира роль религиозно-правовых форм в современных условиях значительно возрастает.

Смешанными следует считать партийно-государственные акты. В нашей стране в свое время, например, широкое распространение получило издание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета Министров СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Африки и Латинской Америки.

Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельческом и феодальном обществе включали в свое содержание не только новые НПП, но и обычаи. Если в подготовке этих актов участвовали еще и юристы (ученые и практики), то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Кутюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов – Филлипом Бомануаром (1247- 1295 гг.), представляют собой собрание НПП (НП), существенно переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от франц. coutume – обычай), и изложение обычного права графства Бове.

Во многих странах издаются юридические акты, содержащие одновременно нормативные, праворазъяснительные и индивидуальные предписания. И если для англо-саксонской правовой семьи такое смешение является традиционным, вполне естественным в силу значительной ее казуальности, то для романо-германской и славянской (российской) правовых систем практику издания указанных смешанных актов вряд ли можно считать оправданной (см. [175]).

Все ФП (в определенной степени и ИСП) можно подразделить на государственные и негосударственные, главные (например, закон, обладающий высшей юридической силой) и подчиненные (постановления правительства, относящиеся к подзаконным актам*), основные (закон, принятый Государственной Думой РФ) и вспомогательные (постановления Государственной Думы РФ), первичные (например, ГК РФ) и производные (законы об акционерных обществах и производственных кооперативах), внутренние и внешние, традиционные (для российской правовой системы типичными ФП являются прежде всего нормативные правовые акты) и нетрадиционные (например, правовые обычаи у нас редко используются в правовом регулировании общественных отношений). Деление НП на «внутренние» для данной правовой системы и «внешние» по отношению к ним позволяют установить соотношение между внутригосударственными и международными нормативными правовыми актами, договорами и т.д. Здесь важно подчеркнуть, что в конституционных и иных законах ряда стран международные правовые акты признаются составной частью внутреннего права (например, в Польше и Италии) или даже имеют приоритетное значение перед последними (например, в Перу и Панаме). Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (подробнее см. [109]).

Международно-правовые акты по своей природе неоднозначны. Например, в соответствии с Римским договором (1957 г.) Совет Министров ЕЭС и Европейская комиссия получили право издавать два основных вида нормативных актов – директивы и постановления. Директивы содержат НПП, обязывающие участников Европейского сообщества привести свое внутреннее законодательство в соответствие с международным. За каждой страной при этом сохраняется свобода выбора средств, способов и форм реализации этой обязанности. В постановлениях данной международной организации закрепляются такие общеобязательные правовые требования, которые подлежат прямому исполнению каждой страной – членом сообщества (см. [152. С. 10-11; 168. С. 83-96]).

Мы уже отмечали, что ФП тесным образом связаны с его содержанием (форма и содержание – это аспекты единого явления – права). Содержание права более многообразно и подвижно. Оно непосредственно обусловлено экономическими и политическими, нравственными и иными обстоятельствами общественной жизни. ФП довольно консервативны. Но и в самые, казалось бы, совершенные ФП можно облечь довольно архаичные по своей природе НПП. Например, УК Ирана содержит такие виды средневековых наказаний, как побитие камнями, отсечение частей тела, выкалывание глаз, вырывание ноздрей. "При побитии камнями мужчину следует зарыть в землю по пояс, женщину – по грудь... Используемые для казни камни не должны быть чрезмерно велики, дабы не убить приговоренного одним-двумя ударами, но и не слишком маленькими, чтобы их все же можно было считать камнями..." (см. [6. С. 86]). То есть вопросы о содержании и форме права, их соотношении нельзя решать чисто умозрительно, только с философских позиций. В каждой правовой системе и семье к этой проблеме нужно подходить конкретно-исторически, с учетом всех существующих материальных, духовных, юридических и иных ИСП.

Таким образом, в заключение данной главы можно с уверенностью сказать, что дискуссия о соотношении понятий «источники права» и «формы права» продолжается. Ее определенными итогами можно считать следующее. Во-первых, в различных правовых системах и концепциях правопонимания проблемы взаимодействия между ИСП и ФП имеют значительное своеобразие, генетическую, эвристическую, онтологическую и практически-прикладную ценность. Во-вторых, анализ разнообразных источников и форм права позволяет более полно, глубоко и всесторонне исследовать не только основания права в той или иной стране, но и выявить определенные тенденции, закономерности развития и функционирования разнообразных источников, содержания и форм права, процессы интеграции и дифференциации различных систем права и правовых семей в современном мире.

Глава 10. Система и структуры права