Правовые гарантии тайны частной жизни при осуществлении уголовно-процессуального доказывания.

С вторжением в частную жизнь человека, в его личную и семейную тайны связаны следующие следственные действия: обыск, выемка, личный обыск, на­ложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемка, осви­детельствование. Именно в силу этого признака решение об их производстве (кроме освидетельствования) требует прокурорской санкции или судебного ре­шения.

Резко расширились границы вмешательства (тайного проникновения) орга­нов расследования в личную жизнь с принятием Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности, в котором целому ряду государственных органов, на­деленных функциями дознания, предоставлено право прослушивать телефон­ные и иные переговоры вне связи с уголовным процессом в порядке оператив­ного мероприятия. Данные действия могут производиться только по решению суда (в первой редакции закона - с санкции прокурора). Данным законом пре­дусмотрены также другие способы вторжения в частную жизнь граждан - об­следование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспорт­ных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи и др.

Легализация этих, ранее секретных, мероприятий открывает новые возмож­ности использования их результатов в уголовно-процессуальном доказывании и одновременно порождает крупную теоретическую проблему, находящуюся на стыке права и этики.

В связи с этим необходимо Законодательно регламентировать уголовно-процессуальную процедуру закрепления результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств, при этом необходимо установить пре­грады для необоснованного вмешательства в частную жизнь человека и разгла­шения сведений о его личных и семейных тайнах, полученных в ходе оператив­но-розыскной деятельности.

В демократическом государстве сфера вмешательства в личную жизнь и се­мейные отношения резко ограничивается только крайними случаями, исчерпы­вающий перечень которых определяется законодательством. К их числу отно­сятся, прежде всего, случаи необходимости правовой защиты интересов граж­дан, которые сами не могут защитить свои имущественные и моральные инте­ресы, в том числе в сфере уголовного процесса, а также ситуации, связанные с введением чрезвычайного или военного положения либо с защитой здоровья граждан.

Вопрос 3.

Гарантии прав, свобод и законных интересов граждан при осуществле­нии доказывания по уголовному делу.

Участники уголовного процесса для защиты своих прав и законных интере­сов при производстве по уголовному делу наделяются необходимыми процессу­альными правами. Но для того, чтобы человек мог воспользоваться своими пра­вами, ему необходимо знать, что законодатель предоставил ему такие права, а также помочь понять смысл, разъяснить содержание и правовые последствия, которые могут наступить в случае реализации, оказать содействие в том, чтобы он мог воспользоваться своими правами. Эффективность осуществления прав личности зависит также от профессиональной юридической помощи, оказанной человеку, с одной стороны, защитником или законным представителем, с дру­гой - следователем или дознавателем, в производстве которого находится уго­ловное дело.

Важными гарантиями реализации прав участников уголовного процесса яв­ляются:

1. знание своих прав;

2. право на помощь в их осуществлении со стороны лица или органа, в произ­водстве которого находится уголовное дело;

3. право на помощь в их осуществлении со стороны защитника или представи­теля.

Владение информацией о своих правах и юридических средствах их за­щиты.

Считается аксиомой, что реализовать свои права можно только тогда, когда о них осведомлен, так же как и совершать или не совершать какие-либо действия в правовом пространстве можно лишь тогда, когда знаешь, что они разрешены или запрещены, обязательны к выполнению или нет.

Однако на протяжении многих десятков лет высшими органами законода­тельной власти и управления, министерствами и ведомствами издавались и применялись на практике НПА, затрагивающие права и интересы граждан, но недоступные для ознакомления с ними в силу установленного на них грифа ог­раниченного пользования: «не для печати», «для служебного пользования», «секретно», «совершенно секретно». Например, гриф «не для печати» был уста­новлен на постановлении Совмина СССР от 08.09.55 г. № 1655 о возмещении ущерба реабилитированным лицам, на многих актах об амнистии и почти на всех актах о помиловании, подсудности уголовных дел и т. п.

Такое положение грубо противоречило международным актам, ратифициро­ванным бывшим СССР: Итоговому документу Венской встречи, документу Ко­пенгагенского совещания по человеческому измерению, Парижской хартии для новой Европы, закрепивших право человека знать свои права, и создавало усло­вия для неправомерного и неконтролируемого ограничения прав и свобод гра­ждан.

Данное положение изменилось лишь в 1991 году с принятием Декларации прав человека и гражданина 22 ноября 1991 года, а затем Конституции РФ 1993 года, где за­фиксировано, что закон вступает в силу только после его официального опуб­ликования. Разница данных документов состоит в том, что в Декларации данное правило касалось лишь законов, предусматривающих наказание граждан или ограничение их прав и свобод (ст. 35). В Конституции же оно было сформулиро­вано иначе: «Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и граж­данина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего опубликования.

Таким образом, на основании данного конституционного положения, не только законы, но и все другие нормативные правовые акты подлежат офици­альному опубликованию, если они затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина. Содержание этих правовых документов не связано только с установлением норм, предусматривающих наказание, а равно ограни­чение на права и свободы гражданина. Любые НА должны быть опубликованы, если они в хоть какой-то степени затрагивают права и интересы.

Правовое последствие неисполнения данного требования – нормативные ак­ты теряют свою юридическую силу. Применительно к уголовно-процессуальной деятельности – п. 8 – «суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина» (Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах примене­ния судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»). Порядок официального опубликования определен ФЗ РФ от 14 июня 1994 года «О порядке опубликования и вступления в силу ФКЗ, ФЗ, актов палат Федерально­го собрания» и Указом Президента РФ от 21 января 1993 года «О нормативных актах центральных органов государственного управления РФ». В соответствии с ними – официальное опубликование ФКЗ, ФЗ, акта – первая публикация в РГ или СЗ, ведомственного акта – в газете «Российские вести», если иное не предусмотрено законодательством. В Указе – ведомственные нормативные акты, затрагивающие права, свобо­ды и законные интересы граждан, проходят государственную регистрацию в Минюсте РФ.

Знать и применять все нормативные акты, затрагивающие ... могут только профессиональ­ные юристы. Поэтому в УПК сконструирована специальная норма, в соответст­вии с которой суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить уча­ствующим в деле лицам их права и обеспечить возможность осуществления этих прав (ст. 58 УПК).

Комплекс прав участников уголовного процесса может быть разделен на;

1. права и обязанности, касающиеся в целом процессуального статуса обви­няемого, подозреваемого, свидетеля и др. участников уголовного процесса;

2. права и обязанности, которые имеет лицо при осуществлении или участии в конкретных следственных и иных процессуальных действиях (во время до­проса, производства обыска, опознания, ареста, ознакомления с материала­ми дела по окончании расследования и т. п.).

Исходя из предложенной классификации и на основании норм УПЗ, следова­тель... разъясняют права участвующим в деле лицам, во-первых, когда они по­лучают определенный процессуальный статус (обвиняемый, потерпевший, по­нятой и т. п.), во-вторых, до начала или в процессе осуществления конкретных процессуальных действий (допрос, применение меры пресечения, окончание следствия и т. п.).

Таким образом, положение ст. 58 УПК конкретизируется в ряде других ста­тей УПК. При этом разъяснение прав любому участнику процесса в полном объеме и иногда не по одному разу, не право, а обязанность должностного лица.

Однако в УПК не по всем следственным действиям имеется перечень прав, которые необходимо разъяснять, например, ничего не сказано о разъяснении прав участникам производства таких следственных действий, как осмотр, осви­детельствование и следственный эксперимент (кроме внесения замечаний в протокол). В этом случае целесообразно руководствоваться ст. 58 УПК.

Свидетелю разъясняются только его обязанности (ч. 2 ст. 158), в то время как он имеет и некоторые права, связанные с его процессуальным статусом, напри­мер, право на возмещение расходов в соответствии со ст. 106 УПК.

Не всегда четко определено когда, в какой форме, при каких условиях и в ка­ …

смыслу ч. 4 ст. 170 УПК следует, что лицам, у которых производится обыск, разъясняется только право присутствовать при его производстве и делать заме­чания по поводу его производства, подлежащие занесению в протокол. Вместе с тем, если обыск производится у обвиняемого или подозреваемого, представля­ется необходимым разъяснить ему право на участие защитника при обыске (ч. 2 ст. 52 УПК).

Невыполнение данного требования - отрицательные юридические последст­вия. ППВС РФ № 8 от 31.10.95 г. п. 18 - относительно неразъяснения ст. 51 Конституции – результат – показания лиц должны признаваться судом полу­ченными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновно­сти обвиняемого (подозреваемого).

Важна и форма разъяснения прав, о чем в законодательстве ничего не сказа­но. На практике в некоторых случаях права лиц вписаны в соответствующие протоколы и постановления (протокол допроса свидетеля, потерпевшего, обви­няемого и т. п. , постановления о признании потерпевшим, гражданским ист­цом, о привлечении в качестве обвиняемого и т. п.). Другая форма такого письменного разъяснения прав участников – это распечатка их на отдельном бланке с указанием статей УПК, чаще в таком виде разъясняются права обви­няемому и подозреваемому.

В других случаях о правах указывается в документах – письменных ответах на письма, заявления и жалобы, уведомлениях, например, при направлении уве­домления об отказе в возбуждении уголовного дела разъясняется право ознако­миться с вынесенным постановлением и обжаловать данное решение в прокура­туру.

И последнее – разъяснение прав устно, о чем делается запись в соответст­вующем документе и ставится подпись лица. Пример: об ответственности за от­каз от дачи показаний или за дачу ложных показаний, права и обязанности по­нятых, об ответственности за заведомо ложный донос.

В проекте УПК (Юр. Вестник № 31-95) – ст. 173 – перечень прав и обязан­ностей вручается в письменном виде.

Обеспечение участников уголовно-процессуального доказывания воз­можностью осуществления своих прав.

Как уже говорилось выше, следователь помимо обязанности разъяснения прав участникам процесса, несет обязанность обеспечения возможности осуще­ствления ими своих прав (ст. 58 УПК).

Пример: обязанность следователя предоставления обвиняемому... возмож­ности пригласить защитника, если же обвиняемый не может реализовать данное право самостоятельно (нет знакомого защитника), то следователь ... обеспечи­вает ему защитника через юр. консультацию (ч. 2 ст. 47 УПК). В свою очередь, заведующий юр. консультацией обязан в течение 24 часов с момента получения уведомления следователя выделить адвоката для осуществления защиты. Если обвиняемый ... не в состоянии оплатить услуги защитника, то расходы берет на себя государство (чч. 7, 8 ст. 47 УПК).

УПЗ содержит также и гарантии реализации права на обжалование действий органа дознания и т. п. (ч. 2 ст. 218 УПК - обязан в течение 24 часов направить жалобу со своими объяснениями прокурору, ч. 2 ст. 220-1 УПК - если жалоба адресована суду на обжалование меры пресечения).

Однако не всегда законодатель расписывает процедуру обеспечения прав участников уголовного процесса, в этом случае следователь ... руководствуется морально-нравственными нормами и принципами, этическими требованиями.

В проекте УПК - ч. 1 ст. 12 - « суд ... обязаны охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе, создавать условия для их осуществления, принимать своевременные меры к удовлетворению законных требо­ваний участников процесса.

К гарантиям прав, свобод и законных граждан относятся также:

1. право на оказание профессиональной юридической помощи всем участни­кам процесса;

2. санкционирование определенных процессуальных действий судом или про­курором;

3. право на обжалование действий и решений должностных лиц и органов, в производстве которых находится уголовное дело, ущемляющих права и за­конные интересы участников процесса;

4. судебный контроль;

5. прокурорский надзор.

БЛОК ЛЕКЦИЙ: ЭТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ СПОСОБОВ УГОЛОВ­НО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДОКАЗЫВАНИЯ

НРАВСТВЕННАЯ ОБОСНОВАННОСТЬ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ, ПРИМЕНЯЕМОГО ПРИ ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ. ОБЩИЕ ЭТИЧЕСКИЕ УС­ЛОВИЯ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗА­ТЕЛЬСТВ

ВОПРОСЫ:

1. Понятие и сущность уголовно-процессуального принуждения.

2. Уголовно-процессуальное принуждение с точки зрения этического учения.

3. Этические основы правового регулирования производства следственных действий.

4. Общие этические требования, предъявляемые к поведению должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальное доказывание.

ВОПРОС 1.

Доказательства по уголовному делу собираются, как известно, с помощью разнообразных следственных действий, производства ревизий, представления доказательств участниками процесса и т. п. (ст. 70 УПК), а также в процессе до­казывания могут быть использованы результаты ОРД (ст. 11 закона об ОРД). Большинство из перечисленных способов затрагивают права и интересы участ­ников процесса и связаны с применением или возможностью применения уго­ловно-процессуального принуждения.

Уголовно-процессуальное принуждение - это совокупность средств воздей­ствия на участников судопроизводства.

Выражается:

1. в законном психическом воздействии на участников уголовного процесса, побуждающим их к соответствующему правомерному поведению под угро­зой правовых санкций;

2. в законном физическом воздействии на участников уголовного процесса с целью добиться реализации возложенной на них процессуальной обязанно­сти.

Применение уголовно-процессуального принуждения порождает важную нравственно-теоретическую и практическую проблему об основаниях и пределах такого принуждения, о шкале нравственных ценностей, которые приносятся в жертву целям уголовного судопроизводства. Особую остроту она приобретает в тех случаях, когда меры принуждения применяются к лицам, не имеющим от­ношения к преступлению (к свидетелям и потерпевшим, которые могут быть подвергнуты принудительному приводу, принудительному освидетельствова­нию, отобранию образцов для сравнительного исследования и т. д.), а также к лицам, вовсе не имеющим отношение к расследованию уголовного дела (на­пример, к лицам, которые могут быть обысканы).

В каждом таком случае неизбежно встает вопрос о соразмерности государст­венного, общественного и личного блага, о том, насколько процессуальное при­нуждение отвечает нравственному смыслу достижения целей уголовного про­цесса и выражено с точки зрения общечеловеческий представлений о справед­ливости.

С одной стороны, гражданин, который подвергается определенному процес­суальному принуждению, должен понимать, почему он обязан следовать уста

…

­ветствует нравственным устоям, принципам, требованиям. С другой стороны, должностное лицо, применяющее процессуальное принуждение, должно созна­вать необходимость и нравственную обоснованность такого применения, и , соответственно, не только правовую, но и нравственную, моральную правоту своих действий по отношению к другому человеку. От правильного разрешения этой этической проблемы зависит правосознание населения ....

Этой теме посвящены многие труды виднейших представителей русской фи­лософии и права - Вл. Соловьева, ПИ. Новгородцева, И.А. Ильина и их после­дователей.

ВОПРОС 2.

Проблемы нравственной обоснованности уголовно-процессуального прину­ждения следует также рассматривать в контексте этико-философского учения об иерархии (субординации) нравственных ценностей и уголовно-процессуальной теории о целях и задачах уголовного процесса и средствах их достижения. В этом «моральном прейскуранте» обычно в качестве одной из высших ценностей провозглашается установление истины по уголовному делу, что служит необ­ходимой предпосылкой для решения задач уголовного судопроизводства - бы­строго и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных, обеспечения правильного применения закона, предупреждения новых преступлений и др.

В свою очередь цель установления истины в уголовном процессе наполнена глубоким нравственным содержанием, морально обоснована и этически оправ­дана, потому что от этого достижения напрямую зависит, восторжествует ли в данном конкретном случае справедливость - высший нравственный критерий всех человеческих поступков, выражающийся - будет ли виновный наказан и наказан именно в меру своей вины; будут ли удовлетворены потерпевший и общество постигшим обидчика возмездием.

О необходимости установления истины упоминается еще в законодательстве Петра 1 в «Кратком изложении процессов», в Уставе уголовного судопроизвод­ства 1856 года, из которого ст. 613 практически без изменений была перенесена в первый УПК РСФСР 25.05.1922 г. (ст. 261), об этом неоднократно говорили такие видные юристы как М.С. Строгович. А.Ф. Кони.

Именно нравственными категориями истины и справедливости оправдывает­ся применение должностными лицами процессуального принуждения к участ­никам процесса в процессе доказывания; именно этими соображениями оправ­дываются тяготы и лишения, которые испытывают участники процесса в ре­зультате такого принуждения.

Применительно к обвиняемом и подозреваемым, вина которых впоследствии доказывается в судебном заседании и устанавливается судебным приговором, эти тяготы и лишения, вызванные процессуальным принуждением, имеют еще и дополнительное нравственное обоснование, так как данные участники процесса сами спровоцировали уголовный процесс путем совершения ими преступления.

Реабилитация невиновно осужденного, привлеченного к уголовной ответст­венности или арестованного влечет компенсационно-восстановительные меры.

Иной вид принимает эта проблема, когда касается таких участников уголов­ного процесса, как потерпевший, свидетель и т. п., то есть не связанных с со­вершением преступления и не заслуживающих «воздаяния», так как преступле­ния они не совершали, уголовному преследованию не подвергаются, а тяготы и лишения которые им выпали, ни в коей мере не окупаются их ответственно­стью, поскольку оснований для такой ответственности объективно не существу­ет. Этот вопрос породил множество дискуссий в теории уголовного судопроиз-

…

Единственным, но достаточно прочным моральным оправданием тех тягот и лишений, которые несут свидетели, потерпевшие и третьи лица вследствие применения к ним законного принуждения при уголовно-процессуальном дока­зывании, служит безукоризненная моральная чистота и высота самой общественнополезной цели, которой это доказывание подчинено - установление исти­ны по каждому уголовному делу.

Данную проблему следует рассматривать в первую очередь под углом зрения таких нравственных ценностей, как честь, достоинство, частная жизнь, личная и семейная тайны, которые неминуемо страдают при производстве доказывания.

ВОПРОС 3.

Закрепленный в законе порядок производства следственных и иных процес­суальных действий имеет нравственную основу уже в силу того, что он подчи­нен цели всестороннего, полного и объективного расследования. Данная же цель, как известно, служит справедливому разрешению дела по существу. Сле­дователь не вправе отказать участникам процесса в проведении следственных действий (любых) по собиранию доказательств, если обстоятельства, о которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела (ст. 131 УПК). В российском УПК содержится ряд других норм, направленных на защиту важнейших мо­ральных ценностей человека (честь ...).

Примеры: запрет оглашения сведений, добытых при обыске запрет совершения при освидетельствовании, следственном эксперименте дей­ствий, унижающих ... (ст. 170, 181, 183 УПК).

Другие статьи УПК, регулирующие производство следственных действий, подобных подробностей процедуры их проведения не содержат, но это не озна­чает, что при производстве других следственных действий не надо уважать честь и достоинство, охранять иные моральные ценности личности. Эти требо­вания распространяются на все следственные действия, на весь уголовный про­цесс.

Ни при каких условиях недопустимо ... Неприкосновенность ... должна быть гарантирована комплексом процессуальных норм.

В связи с этим представляется необходимым включения в новый УПК еди­ной нормы об уважении чести и достоинства личности и охране тайн частной жизни граждан при производстве по уголовному делу, место которой должно быть, очевидно, в Общей части.

Новый УПК разрабатывался тремя группами: 1) рабочей группой Минюста России; 2) рабочей группой НИИ укрепления законности и правопорядка при Генпрокуратуре РФ; 3) рабочей группой Государственного правового управле­ния Президента РФ (Общая часть), и все три группы включили в свой проект соответствующую статью об уважении чести и достоинства личности под раз­ными заголовками, но имеющими одну и ту же суть.

Требования уважения чести ... позволяет выработать ряд морально-этических требований к поведению работников правоохранительных органов при производстве по уголовному делу, в том числе направленные на охрану тайн ... и недопущение подрыва репутации человека.

ВОПРОС 4.

Помимо правовых положений, определяющих порядок и условия производ­ства следственных действий, важную роль играют и этические регуляторы. Деятельность по раскрытию преступлений является, пожалуй, единственной,

вен не в личную жизнь человека. Субъекты уголовно-процессуального доказы­вания наделены обширными властными полномочиями, в их руках находится мощный механизм, в том числе включающий и меры государственного прину­ждения. Правоотношения между представителями соответствующих государст­венных органов и гражданином (участником уголовного процесса) складывают­ся, как правило, в условиях отсутствия гласности и общественного контроля, «в тиши кабинета», с глазу на глаз, один на один. На досудебных стадиях произ­водства но уголовному делу должностное лицо большинство решений принима­ет единолично.

В связи с этим вопросы профессиональной этики, должного поведения пред­ставителей государственной власти в сфере уголовного судопроизводства при­обретают особую актуальность.

Ярко и глубоко проблема нравственности уголовно-процессуальной деятель­ности освещена в научно-творческих трудах А.Ф. Кони и в частности в его ста­тье «Нравственные начала в уголовном процессе». Освещая в данной статье нравственные начала в уголовном судопроизводстве, Кони отмечал, что именно им принадлежит «первенствующая роль среди условий и обстановки уголовно­го судопроизводства». Кони первым сформулировал критерии профессионализ­ма судьи, прокурора, следователя, при этом в основу поведения данных долж­ностных лиц он заложил чуткое и уважительное отношение к обвиняемым умение владеть своими эмоциями и т. п.

Одним из критериев профессионализма должностных лиц является обязан­ность указанных лиц сохранять в тайне сведения конфиденциального характера, получаемые ими при исполнении своих профессиональных обязанностей, если иного не требуют правила отправления правосудия. Обычно названное положе­ние связывается с содержанием ст. 139 УПК (недопустимость разглашения данных предварительного следствия). Однако надо отметить, что указанная норма преследует несколько иные цели (сохранить в тайне перечень и содержа­ние собранных по делу доказательств, данные о свидетелях ...).

Требование же, касающееся конфиденциальных отношений между должно­стным лицом и участником процесса, имеет нравственные предпосылки По ха­рактеру своей деятельности следователь ... получает разные сведения, в том числе и касающиеся личной жизни участников процесса. Разглашение данных сведений, независимо от последствий такого разглашения, нельзя назвать ина­че, как проявление человеческой непорядочности, не говоря уже о том, что та­кое разглашение может повлиять на репутацию человека.

Необходимо учитывать, что разглашение подобной информации возможно только в целях правосудия, любое разглашение такой информации в других це­лях является безнравственным и несовместимым с профессиональной этикой следователя.

Другими атрибутами профессиональной этики должностных лиц является доброжелательность, сдержанность, уважительное отношение к участкам про­цесса, находящимся от него в процессуальной зависимости, в процессуальной подчиненности.

Нельзя не отразить тот факт, что этичное поведение должностного лица спо­собствует установлению необходимого психологического контакта с участни­ками уголовного процесса на предварительном следствии, а также ограждает от причинения им морального вреда.

В Кодексе чести рядового и начальствующего состава органов внутренних дел РФ, распространяющегося также на следователей и дознавателей ОВД, ука­зывается, что «долг чести сотрудника ОВД - быть примером в исполнении за­конов РФ, уважении и защите личности, человеческого достоинства граждани-

…

сионального поведения названы также: 1) беспристрастность, принципиаль­ность и бескорыстность при производстве по уголовному делу; 2) уважитель­ное, гуманное, великодушное и милосердное отношение к личности; 3) обязан­ность использовать предоставленные государством правомочия разумно, строго в рамках закона; 4) применять меры принуждения только в том случае, когда все другие процессуальные меры являются неэффективными.

Выполнение этих моральных норм является таким же важным и обязатель­ным, как и исполнение правовых. В противном случае уголовно-процессуальная деятельность потеряет свое идейно-духовное содержание и неизбежно приве­дет к тем негативным явлениям, как обвинительный уклон, привлечение к уго­ловной ответственности невиновных, репрессиям.

НРАВСТВЕННЫЕ ОСНОВЫ ПРОЦЕДУРЫ ПРОИЗВОДСТВА ОТДЕЛЬНЫХ СЛЕДСТ­ВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

ВОПРОСЫ:

1. Допрос.

2. Обыск жилища и выемка.

3. Личный обыск.

4. Освидетельствование.

5. Получение образцов для сравнительного исследования.

6. Предъявление для опознания.

ВОПРОС 1.

Допрос является одним из самых распространенных следственных действий по собиранию доказательств.

Сущность - получение от допрашиваемого сведений о событии преступле­ния, лицах, его совершивших, характере и размере ущерба, причинах и услови­ях, побудивших к преступлению и способствовавших его совершению, о дру­гих обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Исходя из принципа уважения личности в УПК сформулированы положения:

1. запрещающие ставить допрашиваемым наводящие вопросы (ч. 5 ст. 158);

2. производить допрос обвиняемого в ночное время, кроме случаев, не терпя­щих отлагательства (ст. 150):

3. домогаться показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер (ч. 3 ст. 20). Данное положение соотносится со ст. 21 Конституции (ничто не может быть основанием для умаления личности и никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое дос­тоинство обращению).

Серьезным шагом на пути укрепления нравственных начал уголовного судо­производства стало развитие института, получившего название «свидетельский иммунитет» - совокупность нормативно закрепленных правил, освобождающих некоторые категории свидетелей и потерпевших от предусмотренной законом обязанности давать показания по уголовному делу, а также освобождающих любого допрашиваемого от обязанности свидетельствовать против самого себя.

Впервые данный институт был закреплен в Уставе уголовного судопроиз­водства 1864 г. - «муж или жена обвиняемого лица, родственники по прямой линии, восходящей и нисходящей,, а также родные его братья или сестры могут устранить себя от свидетельства, если же не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги» (ст. ст. 94 и 705). Ст. 93 Устава - не до­пускались к даче свидетельских показаний также: «1) безумные и сумасшедшие; 2) духовные лица - в отношении к признанию, сделанному им на исповеди, и 3) поверенные или защитники обвиняемых - в отношении к признанию, сделан­ному им доверителями их».

Вообще Устав уголовного судопроизводства привнес много нового в россий­ской уголовное судопроизводство и стал заметной вехой в развитии последнего. Его главной чертой можно назвать ярко выраженную нравственную направлен­ность, стремление к справедливости, установлению прочных гарантий прав и интересов личности. Провозглашены новые начала уголовного судопроизводст­ва - бессословность суда, отмена системы формальных доказательств, исключе­ние такой формулировки при прекращении уголовного преследования, как «ос­тавление в подозрении», отделение суда от администрации, установление состя­зательности, отделение судебной власти от обвинительной, введение суда при­сяжных заседателей.

С начала советского периода и вплоть до 1993 г. свидетельский иммунитет в таком объеме не получал в нашей стране официального признания и законода­тельного закрепления, что порождало на практике большую нравственную про­блему - о близких родственниках, которых ставились перед выбором (71 % сви­детелей и потерпевших, осужденных за лжесвидетельство, были родственника­ми обвиняемого (подозреваемого).

Данное противоречие между нормами права и нормами морали было устра­нено с принятием новой Конституции 1993 г. и внесением в нее ст. 51, в частно­сти ч. 1, что свидетельствует о том, насколько велика роль этого положения. В УПК данное положение развития и конкретизации не получило в ч. 2 ст. 51 Конституции - «федеральным законом могут устанавливаться случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания, кроме тех, которые предусмотрены ч. 1 ст. 51» - это лица обладающие депутатской непри­косновенностью (ч. 2 ст. 33 УПК); лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них объективные показания (п. 2 ст. 72), лица, обладающие дипломатической неприкосновенностью (ч. 2 ст. 33 УПК).

Правила свидетельского иммунитета связаны также с гарантиями прав уча­стников процесса, обладающей профессиональной тайной - защитников, адво­ката, представителя профсоюза и другой общественной организации, а с 1993 г. еще и священнослужителей, которые не могут допрашиваться в качестве сви­детелей об обстоятельствах дела, ставших им известными, соответственно, в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя, или из испо­веди. Данное правило имеет глубокую нравственную основу, так как указанным лицам доверяется тайна, которая существует в интересах обеспечения отноше­ний доверительного характера между защитником и его клиентом (священно­служителем и его прихожанами), укрепления авторитета адвокатуры, и в конеч­ном счете - отправления подлинного правосудия. Нарушение тайны влечет не­гативные последствия морального характера: с одной стороны, наносится ущерб чести адвоката, защитника, представителя, а с другой - его клиенту или дове­ренному лицу. Об этом писал еще А. Ф. Кони.

В УПК два подхода при решении вопроса о свидетельском иммунитете ука­занных лиц - адвокатов вообще запрещено допрашивать как свидетелей, свя­щеннослужителей можно допрашивать, но если они отказываются от дачи пока­заний в связи с необходимостью сохранить тайну исповеди, закон запрещает привлекать их к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

В Венгрии, ФРГ перечень лиц, которых запрещено допрашивать свидетелями об обстоятельствах, составляющих их профессиональную тайну.

Таким образом, можно выстроить следующую структуру положений свидетельского иммунитета:

1. освобождение свидетеля от самообвинения, т. е. обязанности свидетельствовать против самого себя (выражается в праве допрашиваемого отказаться отвечать на вопросы, уличающие его в совершении преступления). Проблема самообвинения всегда рассматривалась в связи с несовершенством порядка привлечения к расследованию лиц в качестве подозреваемых (когда фактически подозреваемое лицо допрашивается в качестве свидетеля, а тем более когда подозрение было ошибочным).

2. освобождение супруга и близких родственников обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего от обязанности давать против него свидетельские показания;

3. освобождение некоторых категорий лиц, обладающих профессиональной тайной, от обязанности давать свидетельские показания;

4. освобождение от обязанности давать свидетельские показания лиц, зани­мающих определенное должностное положение в государстве (депутатов, членов Совета Федерации и т. п.);

5. освобождение от привлечения в качестве свидетелей лиц, которые в силу своих психических или физических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них объективные показания.

Гарантии свидетельского иммунитета - 1) признание доказательств, полу­ченных с нарушениями перечисленных выше требований, не имеющими юри­дической силы; 2) положения ст. 316 УК - освобождение от уголовной ответст­венности супруга и близких родственников лица, совершившего преступление, за заранее не обещанное укрывательство и недонесение о преступлении.

Отличия допросов свидетелей и потерпевших от допросов обвиняемых и по­дозреваемых (для первых это обязанность, для вторых - право), из чего вытека­ют эти отличия (из права на защиту и из презумпции невиновности для вторых).

ПРОБЛЕМЫ:

Моральный ущерб при производстве допроса чаще всего наступает при при­менении тактических приемов, не соответствующим нормам морали, различно­го понимания ДЛ расплывчатых формулировок УПК (например, в УПК не рас­шифровывается понятие «случаи, не терпящие отлагательства). Закон не опре­деляет какие тактические приемы могут быть использованы при производстве допроса (за исключением требований, установленных ст. 20 УПК), из-за этого возможность причинения морального вреда значительно возрастает.

Законодательно неурегулированным остается вопрос о возможности допроса участника процесса, если он болен, а также о присутствии врача при допросе больного участника процесса. Безусловно, что допрос нездорового человека должен быть запрещен. Но в исключительных случаях - перечислить - допрос больного надо признать оправданным. В научной литературе - допрос должен производиться с разрешения врача, который должен подтвердить, что больной в состоянии выполнить обязанности свидетеля (потерпевшего).

Понятно, что тактика допроса разных лиц - впервые привлекающегося к уго­ловной ответственности, OOP, свидетеля, дающего заведомо ложные показания - будет неодинаковой, но в любом случае неизменным должно оставаться ува­жение следователем достоинства допрашиваемого, отсутствие какого бы то ни было насилия над общечеловеческими и моральными ценностями.

В связи с этим целесообразно ввести в УПЗ норму о тактике допроса, которая должна основываться на требованиях морали.

О повторных допросах - с большой осторожностью, с точки зрения нравст­венности рекомендации прибегать к серии повторных допросов весьма сомни­тельны, так как ведет к обратному результату. В Уставе уголовного судопроиз­водства - ст. 412 - «к повторению допросов судебный следователь не должен прибегать без особой в том надобности».

В УПЗ отсутствует также ограничение времени проведения допроса. Дли­тельные, изнуряющие допросы нельзя признать нравственно оправданными. Целесообразно было бы ввести норму, предусматривающую, что допрос не мо­жет вестись более двух часов подряд.

Помимо правовых положений важную роль играют и этически выдержанные правила поведения (атрибуты профессиональной этики следователя, которые способствуют установлению психологического контакта и ограждают от при­чинения морального ущерба).

Международные акты - ст. 11 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания – закрепила требование, согласно которому каждое государство «систематически рассматривает правила, инструкции, методы и практику, касающиеся допроса». С учетом данной нормы зарубежные теоретики разработали ряд рекомендаций по допросу. В частности американцы - Даниэл Д. Эванс. Десять способов повы­сить мастерство ведения допроса. «Ло энд ордер» (США). 1990. Во Франции -учебный курс для сотрудников полиции под названием «Допрос детей».

ВОПРОС 2.

По поводу обыска и выемки один из русских правоведов прошлого столетия очень образно говорил, что эти следственные действия посягают на домашнее спокойствие, не неприкосновенность семейного очага, на нерушимость собст­венности, тайны частной жизни, на одно из существенных прав человека, без которого немыслима гражданская свобода, личная и имущественная неприкос­новенность всех и каждого. И далее, по выражению автора, проводить обыск -это «выставлять наружу домашний быт и тайны, класть на живущих ... клеймо позора, бесчестить их, накладывать руки на все, что им дорого и свято» (Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном иссле­довании преступлений по Судебным Уставам 1864 г. - СПб. 1869. Ч. 3).

Производство обыска, которое состоит в обследовании помещений и иных мест в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов и ценно­стей, добытых преступным путем, других предметов или документов, могущих иметь значение для дела, либо обнаружения разыскиваемых лиц и трупов (ст. ст. 168. 172 УПК), а также производство выемки, которое состоит в изъятии у граждан определенных предметов и документов, имеющих значение для дела (ст. 167 УПК) сопряжено с ограничением одного из конституционных прав гра­ждан - права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции), а вместе с этим и права граждан на тайну личной жизни, поскольку жилище есть «тради­ционный домашний очаг, место, закрытое от нескромных взоров», необходимое условие нормальной личной жизни человека.

Мировое сообщество относит неприкосновенность жилища и связанные с нею тайны личной и семейной жизни к разряду важнейших прав человека и призывает к созданию гарантий этих моральных ценностей личности - ст. 12 Всеобщей декларации прав человека; ст. 17 Международного пакта о граждан­ских и политических правах; ст. 8 Европейской конвенции о защите прав чело­века и основных свобод от 04.11.1950 г. В российском законодательстве право на неприкосновенность жилища относится к числу конституционных.

Уважение чести и достоинства личности, а также охрану тайн частной жизни человека при проведении обыска и выемки обеспечивают следующие положе­ния УПЗ:

· Требование проводить обыск только при наличии достаточных оснований, по мотивированному постановлению и с санкции прокурора (ст. 168);

· Запрет проводить обыск и выемку в ночное время, кроме случаев, не тер­пящих отлагательства (ч. 1 ст. 170);

· Необходимость присутствия лица, у которого производится обыск или вы­емка, что, в частности, предоставляет ему возможность выдать искомое и тем самым избежать производства этих следственных действий (ст. 169);

· Обязанность следователя избегать невызываемого необходимостью повреж­дения запоров, дверей и других предметов (ч. 4 ст. 170);

· Запрещение оглашать выявленные при обыске и выемке обстоятельства ин­тимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (ч. 5 ст. 170).

Однако это не все меры, которые могут быть направлены на поднятие этиче­ского уровня производства следственных действий, в том числе охрану мораль­ных ценностей личности.

ПРОБЛЕМЫ:

В частности, некоторые юристы предлагают установить требование о санк­ционировании выемки, если таковая осуществляется в жилище граждан.

Немало проблем этического содержания возникает в связи с применением института понятых при производстве данных следственных действий, в качест­ве которых в основном выступают соседи, сослуживцы, знакомые обыскивае­мого, и которые являются активными участниками данных следственных дейст­вий, что придает этому следственному действию широкую огласку, позорящую человека.

Нравственная острота этого следственного действия усугубляется тем, что обыск может быть произведен не только у обвиняемого и подозреваемого, но и у любого лица в случае и при наличии оснований, предусмотренных чч. 1 и 2 ст. 168 УПК. В связи с этим представляется правильной рекомендация, согласно которой при подборе понятых следователь должен «остановить свой выбор на лицах, присутствие которых при обыске или выемке не влекло бы разглашения каких-либо сведений. С нравственных позиций представляется оправданным приглашение в качестве понятых тех граждан, которые обыскиваемого не знают и не проживают с ним по соседству». Более того, в целях охраны чести и досто­инства граждан, у которых производится обыск или выемка, было бы нравст­венно оправданным предупреждать понятых о необходимости сохранить в тай­не сам факт производства обыска и выемки.

Ст. 139 УПК - разглашать (рассказать, сделать известным всем по Ожегову) данные предварительного следствия и оглашать (прочесть, произнести вслух для всеобщего сведения по Ожегову) сведения интимной жизни. О разнице ме­жду этими понятиями (разница оправдана).

Если при обыске обнаружены предметы и документы, содержащие сведения об интимной жизни и не имеющие отношения к расследуемому преступлению, то следователь не должен знакомить с ними понятых и других лиц; если же со­держат доказательственное значение, то должен предварительно предупредить об уголовной ответственности за разглашение и действовать по правилам ст. 171 УПК. Тем более недопустимо с нравственной точки зрения оглашать дан­ные обыска по радио, телевидению, в печати, это вдвойне не вписывается в рамки этических требований. Такие действия посягают на конституционное право граждан на тайну личной жизни.

Также нравственно неоправданно изымать при обыске личные документы (архивы, переписку, записные книжки, дневники, фотографии) с целью изуче­ния личности обвиняемого.

Обыск нередко сопровождается применением такой меры процессуального принуждения, как наложение ареста на имущество либо на денежные вклады, которое состоит в запрещении лицу, у которого описано имущество или денеж­ный вклад, распоряжаться ими (ст. 175). Эта мера процессуального принужде­ния также связана с ограничением конституционного права на собственность, то есть права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом (ч. 2 ст. 35 Конституции).

На фоне развития рыночной экономики положения УПК 1961 г., регули­рующие наложение арест на имущество, требуют определенных корректив с учетом велений времени, так как содержание понятия «частная собственность» сильно изменилось. Например, некоторые правоведы считают целесообразным дополнить ст. 175 положением о том, что наложение ареста на имущество осу­ществляется только с санкции прокурора или на основании судебного решения во избежание разорения человека (если вопрос касается частной собственности, вложенной в предпринимательскую деятельность) и причинения ему помимо материального еще и морального ущерба.

До настоящего времени арест на имущество не включен в число процессу­альных действий, перечисленных в ст. 12 УПК, посвященной неприкосновенно­сти жилища, охране частной жизни и тайны переписки, хотя данное следствен­ное действие связано с ущемлением права человека на неприкосновенность его жилища.

В УПЗ не урегулирована также проблема проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц следователя, осуществляющего это процессуаль­ное действие, если оно осуществляется одновременно с обыском или выемкой. Научно-практический комментарий к УПК отсылает нас в этом случае к ст. 25 Конституции, в которой говорится, что проникновение в жилище против воли лиц, проживающих в нем, возможно в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Федеральный закон умалчивает о процедуре проникновения в жилище в такой ситуации, поэтому единственным основанием проникновения против воли лиц остается наличие судебного реше­ния.

ВОПРОС 3.

Личный обыск - следственное действие, направленное на обнаружение и изъятие скрываемых на теле человека и в его одежде предметов, имеющих зна­чение для дела, - представляет исключение из общего правила о неприкосно­венности личности, поэтому законодатель предусмотрел особые условия для его производства.

Ч. 3 ст. 1 72 УПК - гарантии при производстве данного следственного дейст­вия:

1. может производиться только лицом одного пола с обыскиваемым

2. в присутствии понятых того же пола

3. должны быть обеспечены безопасность и здоровье обыскиваемого, а также его личное достоинство ( в научно-практическом комментарии к УПК).

Но данные гарантии должны быть усилены.

Процедура личного обыска, как правило, вызывает страдания, стыд, чувство унижения. Особую остроту проблема приобретает в случаях применения дан­ной меры уголовно-процессуального принуждения к лицам, не имеющим отно­шения к совершению преступления. Так как личному обыску может быть под­вергнуто любое лицо, то в данном случае нравственно неоправданно произво­дить данное следственное действие в присутствии других лиц, тем более в при­сутствии детей, так как это может травмировать психику ребенка.

Безнравственно, а также незаконно, со стороны следователя поручать произ­водство личного обыска понятому, так как данное следственное действие впра­ве осуществлять только ДЛ, уполномоченное на то государством. Понятой же таковым не является, более того, права понятого исчерпывающим образом ука­заны в ст. 135 УПК. К этому еще можно добавить то, что понятой не сможет ус­пешно провести личный обыск, так как не знает его приемов, а исполняя данной действо он утрачивает те качества, в силу которых он выступает как понятой -объективность лица, не заинтересованного в исходе дела. Можно сказать, что данное следственное действие фактически производится без понятых. Также надо отметить, что в связи с производством обыска не лицом, наделенным та­кими полномочиями, а посторонним лицом, он может быть оскорбительным для обыскиваемого.

Вывод - такой обыск надо признать проведенным в нарушение нравственных принципов, а с правовой точки зрения фактические данные, полученные в ре­зультате обыска, должны быть признаны не имеющими юридической силы в соответствии с ч. 3 ст. 69 УПК.

Закон допускает привлечение к личному обыску специалиста, но на него не распространяются требования ч. 3 ст. 172 УПК, так как в данной статье гово­рится о лицах, производящих обыск, и понятых. Однако следовало бы распро­странить положения указанной статьи и на специалиста, то есть он должен быть одного пола с обыскиваемым, за исключением врача (мед.работника).

ВОПРОС 4.

Проведение этого следственного действия связано с ограничением права на телесную неприкосновенность, так как сущность его состоит в обнаружении следов преступления на теле человека или наличия особых примет (ст. 181 УПК).

Объектом освидетельствования является тело человека, в связи с этим оно должно производиться таким образом, чтобы человеческое достоинство не было унижено.

Гарантии при освидетельствовании указаны в ст. 181 УПК:

· запрещение производить в ходе освидетельствования действия, унижающие честь и достоинство человека либо опасные для его здоровья;

· обязывание следователя пригласить понятых одного пола с освидетельствуемым. когда это сопряжено с обнажением последнего;

· запрещение самому следователю присутствовать в такой ситуации при ос­видетельствовании.

Эти нравственные требования исторически сложились еще в прошлом сто­летии. Щадя повышенную естественную женскую стыдливость, Устав уголов­ного судопроизводства 1864 г. допускал освидетельствование женщин, только имеющих статус подозреваемых в совершении преступлений. Ни потерпевшая, ни свидетельница данному следственному действию не подвергались (ст. 352). Кроме того, освидетельствование женщин по Уставу допускалось только в при­сутствии понятых женского пола, при этом эти женщины-понятые обязательно должны были быть замужними (ст. ст. 322, 351).

В УПК 1922 г. данное положение претерпело существенные изменения, в ча­стности, ст. 194 допускала присутствие следователя при освидетельствовании лица другого пола, даже если данное действие сопровождается обнажением, ес­ли само лицо против этого не возражало. В УПК 1960 г. такой оговорки в лите­ратуре встречались предложения восстановить, но поддержки не нашли.

ПРОБЛЕМЫ:

В настоящее время одной из самых острых проблем, связанных с освиде­тельствованием, является проблема допустимости применения принуждения в форме физического воздействия, его пределов и оснований к участникам про­цесса, отказывающимся от его проведения.

Не вызывает сомнений необходимость принудительного освидетельствова­ния обвиняемого и подозреваемого, если на их теле можно обнаружить следы преступления или особые приметы. Лишить следователя и суд возможности об­наружить эти следы, защищая чувство стыдливости обвиняемого, значит сде­лать невозможным установление истины по многим уголовным делам.

Совершенно в иной плоскости решается эта проблема применительно к сви­детелям и потерпевшим. Вопросы нравственной допустимости и обоснованно­сти процессуального принуждения при производстве освидетельствования до сих пор вызывают много споров.

Преобладает мнение, что потерпевший и свидетель помимо их воли не могут быть подвергнуты этому следственному действию, так как при этом ущемля­ются законные права личности. Один аргумент - если это связано с обнажением, то причиняется ущерб чувству стыдливости, которое нужно уважать, тем более, что потерпевший и так уже пострадал от преступления. Другой аргумент - на­званные лица уголовному преследованию не подвергаются, а поэтому принуж­дение не может быть оправдано задачами борьбы с преступностью.

Ответ на этот вопрос может быть следующим - во-первых, недопустимо обо­соблять вопрос о возможности физического воздействия для обеспечения осви­детельствования потерпевшего и свидетеля от общей проблемы нравственной обоснованности такого воздействия.

Во-вторых, весьма сомнительным представляется придание такого большого внимания чувству стыдливости, который освидетельствуемый испытывает в связи с обнажением его тела. Такое же чувство и тот, кто подвергается, напри­мер, тщательному личному обыску или тот, у кого отбираются образцы спермы, мочи и т. д. Далее, чувство стыдливости, как и любое другое человеческое чув­ство, субъективно, оно может быть эмоционально-психической реакцией не только на унижение и различным людям оно свойственно в различной, не под­дающейся количественному измерению степени и по различным поводам, в том числе и по таким, которые, с точки зрения господствующих в данном обществе и в данный момент нравственных представлений, не являются постыдными.

Таким образом, представляется очевидным, что законодатель не может нор­мативно учитывать эти присущие самым различным людям психологические нюансы и ставить процесс уголовно-процессуального доказывания в зависи­мость от них.

В-третьих, если признать правильной идею недопустимости физического принуждения в отношении освидетельствуемого, следует автоматически при­знать такую же недопустимость физического воздействия в отношении обыски­ваемого, лиц. у которых необходимо изъять образцы для сравнительного иссле­дования, свидетеля, подлежащего приводу и т. п. Такая концепция превращает идею государственного принуждения для достижения истины по уголовному делу в фикцию.

В-четвертых, устанавливая повышенные меры защиты моральных интересов потерпевшего и свидетеля, принижаются роль и значение защиты интересов об­виняемого и подозреваемого, тем самым нарушается баланс прав сторон уго­ловно-процессуального доказывания, который является необходимым условием и гарантией справедливого расследования уголовного дела и разрешения его в суде.

В-пятых, нельзя сравнивать процессуальное (физическое) принуждение при освидетельствовании свидетеля и потерпевшего и силовое воздействие, приме­няемое в отношении этих же участников процесса при допросах (в первом слу­чае - это законный способ..., во втором - не что иное как пытка).

Освидетельствование против воли причиняет серьезную моральную травму, с этим надо считаться, поэтому принуждение в данном случае необходимо при­менять только в крайнем случае, когда оно является практически единственным действенным методом получить доказательства, если нет других процессуаль­ных возможностей разрешить сомнения следователя, подтвердить или опро­вергнуть и т. п. Следователь должен разъяснить лицу необходимость проведе­ния освидетельствования, принять все меры, чтобы убедить добровольно под­вергнуться освидетельствованию. Данному лицу должны быть разъяснены при проведении данного следственного действия его права (ст. 21 Конституции, ст. 181 УПК)

На законодательном уровне остается неразрешенным вопрос о средствах и методах принуждения, о различии этих средств и методов по отношении к раз­личным категориям участников процесса с учетом их особенностей. Представ­ляется целесообразным устранить данный пробел, так как такие меры не могут произвольно избираться следователем или судом.

Вторая проблема связана с участием понятых при освидетельствовании. Так как освидетельствование производится с участием понятых (ч. 3 ст. 181 УПК), то в результате данного следственного действия им становятся известны об­стоятельства, составляющие личную тайну. Разглашение этих обстоятельств может нанести моральный ущерб освидетельствуемому, тем не менее, закон не содержит никаких гарантий, направленных на охрану личных тайн освидетельствуемого.

Такими гарантиями могут стать следующие:

1. закрепленная в законе обязанность лиц, участвующих в не разглашать личные тайны гражданина, ставшие известными во время этого следствен­ного действия; установление соответствующего административного наказа­ния за нарушение этого требования;

2. предоставление освидетельствуемому права заявлять отвод любому лицу, участвующему в производстве этого следственного действия, если есть ос­нования опасаться возможности разглашения лицом тайн гражданина, свя­занных с нарушением его телесной неприкосновенности;

3. закрепление за освидетельствуемым права ходатайствовать о замене поня­тых, если они являются соседями, знакомыми, сослуживцами и т. п., такое ходатайство обязательно должно быть удовлетворено.

И последняя проблема касается применения при освидетельствовании науч­но-технических средств (фото-, видеосъемки, электронно-оптических пре­образователей, ламп ультрафиолетового излучения и т. д.). Непонимание значения применения таких средств может привести негативным моральным последствиям - к нравственным страданиям, восприятию этих действий, как унижающих человеческое достоинство. Моральный долг следователя -разъяснить о необходимости убедить, что в результате не будет нанесен ущерб его чести и достоинству. Фотосъемку, например, необходимо приме­нять, чтоб зафиксировать следы, которые могут исчезнуть, но только с со­гласия освидетельствуемого, не допустимо фиксировать таким способом следы, расположенные на местах, обычно закрытых одеждой. Для фиксации данных, полученных в результате освидетельствования, связанного с обна­жением человека, достаточно описания их в протоколе.

ВОПРОС 5.

Моральный ущерб, причиняемый при получении образцов для сравни­тельного исследования, связан с широко распространенными представле­ниями об унижении достоинства самим фактом изъятия образцов и связан­ными с этим медицинскими действиями. Получение слепков зубов, образцов волос, соскобов из-под ногтей, отпечатков пальцев, а тем более изъятие для сравнительного исследования продуктов жизнедеятельности человеческого организма - слюны, секрета молочной железы, мазков либо получения се­менной жидкости и т. п. - нередко воспринимается гражданами как нечто обидное и унизительное. И с этим нельзя не считаться.

В настоящее время производство данного следственного действия возло­жено на следователя, в необходимых случаях оно может проводиться с уча­стием специалиста (чч. 1-3 ст. 186 УПК). Однако присутствие следователя при получении в качестве образцов продуктов жизнедеятельности человече­ского организма, как правило, вызывает чувство стыда, и поэтому может причинить моральный ущерб личности. В таких случаях целесообразно при­бегать к помощи соответствующего специалиста, как правило, медицинско­го работника.

Нормы УПП не содержат специальных положений об охране чести и дос­тоинства при производстве данного следственного действия, хотя необхо­димость таких гарантий совершенно очевидна. В научно-практическом комментарии (НПК) к УПК 1995 г. имеются соответствующие положения, в частности, необходимо разъяснять положения ст. 21 Конституции, также то, что ДЛ будет уважать его право на личную ... тайну и избегать необосно­ванного разглашения сведений и результатов.

Необходимо также проявлять максимум осторожности в выборе средств и методов, направленных на получение образцов (в НПК).

И последнее, в НПК даются рекомендации разрешения сложнейшей мо­рально-нравственной проблемы, связанной с возможным применением при­нуждения при отобрании образцов, а именно:

во-первых, следователь должен принять все меры для того, чтобы убе­дить лицо добровольно их представить;

во-вторых, если человек, у которого необходимо изъять образцы для сравнительного исследования, все-таки отказывается от проведения данного следственного действия, прежде, чем применять меры принуждения, следует определить, являются ли эти образцы «незаменимыми и имеющими решаю­щее значение для доказывания виновности или невиновности лица». Здесь в качестве дополнительных гарантий предлагается обсуждать вопрос изъятия образцов с прокурором, а также истребовать справку врача о безопасности изъятия образцов;

в-третьих, рекомендуется прежде, чем прибегнуть к принудительным ме­рам, выяснить, не существуют ли (в мед.учреждении, в уголовном деле) данные о ранее проведенных исследованиях аналогичных образцов, взятых у соответствующего лица.

При получении других образцов (не биологического происхождения) мо­жет применяться иная процедура с участием другого круга лиц. Иногда воз­можно присутствие понятых, если при этом не нарушается чувство стыдли­вости (предложение ряда авторов).

Круг лиц, у которых могут быть взяты образцы, четко указаны в УПК -обвиняемый, подозреваемый, свидетель и потерпевший, причем у двух по­следних образцы могут изыматься с целью проверки, не оставлены ли они на месте происшествия или на вещественных доказательствах (ст. 186 УПК). Такое ограничение подчеркивает различие в целях получения образцов у пе­речисленных участников процесса.

Помимо этого, целесообразно было бы дополнить действующее законо­дательство нормами, регулирующими право заявления отвода специалисту лицом, у которого отбираются образцы, если есть данные, что он может раз­гласить личную тайну лица. Соответственно, лица, получающие образцы или присутствующие при этом, должны предупреждаться об ответственности за разглашение личных тайн, запись о предупреждении должна быть за­фиксирована в протоколе получения образцов.

ВОПРОС 6.

Опознание людей (опознание вещей нас не интересует) состоит в том, что потерпевший, свидетель удостоверяет, что он ранее видел предъявленное ему лицо (как правило, обвиняемого или подозреваемого) и давал о нем по­казания.

С точки зрения охраны моральных ценностей опознание характерно тем, что опознающий прямо указывает на конкретного человека как на совер­шившего данное преступление. Такое показание опознающего -очень веское доказательство виновности. Прямое указание на человека, как на совершив­шего преступление, да еще в присутствии как минимум двух посторонних лиц, не считая понятых и следователя, - тяжкий удар по доброму имени че­ловека, особенно, если факт опознания - результат ошибки или злого умыс­ла.

Чтобы исключить ошибочное опознание, необходимо неукоснительно со­блюдать правила, предусмотренные ст. 165 УПК, иначе соответствующие данные теряют доказательственное значение.

Одно из таких правил заключается в том, что опознающий должен быть предварительно допрошен об обстоятельствах, при которых он наблюдал соответствующее лицо, и о приметах и особенностях, по которым он может опознать данное лицо. Проведение опознания при отсутствии такой инфор­мации недопустимо, так как отсутствие идентифицирующих признаков не позволяет получить результаты доказательственного значения.

Далее, важно, чтобы опознание проводилось с участием не менее трех лиц со схожими внешними приметами (национальность, рост, вес, возраст, овал лица и т. п.). В противном случае результаты опознания теряют доказа­тельственное значение.

Исходя из принципа уважения моральных интересов личности, следова­тель, задавая в ходе опознания вопросы, должен воздержаться от таких, от­веты на которые могут причинить моральный ущерб опознающему.

С этических позиций заслуживает внимания рассмотрение ситуации, ко­гда опознающий ошибочно указывает на лицо, не причастное к преступле­нию, как на участника преступных событий. В этом случае следователь обя­зан сразу принять меры к защите доброго имени гражданина, объявив окру­жающим, что опознающий ошибся. В протоколе же должна быть сделана запись о том, что опознающий не опознал обвиняемого.

В литературе встречаются рекомендации, когда в подобном случае необ­ходимо довести такое следственное действие до конца, а потом все тщатель­но проверить. Подобную рекомендацию вряд ли можно признать нравствен­ной. Человек добровольно согласился оказать помощь п\о органам, он и так испытывает психологический дискомфорт, да еще к тому же попадает в спи­сок подозреваемых со всеми вытекающими отсюда последствиями. Другой вопрос, что следователь должен быть уверен в том, что привлекаемое им к опознанию лицо, не должно иметь никакого отношения к преступлению.

Закон не содержит специальных указаний по поводу недопустимости действий, унижающих честь и достоинство участников уголовного процесса при предъявлении для опознания. Вместе с тем, исходя их общих представ­лений о нравственности, следователь должен воздержаться от действий, ко­торые в обществе признаны и считаются унижающими.

[1] Подробнее об идеальном типе процесса см.: Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 13-17.

[2] См.: Чельцов-Бебут