Зміст договору комерційної концесії та субконцесії

Права та обов'язки правоволодільця. Зміст договору комер­ційної концесії складають його умови щодо прав та обов'язків сторін. Оскільки будь-який договір є підставою виникнення цивільно-право­вого зобов'язання, а зміст цього зобов'язання розкривається через пра­ва та обов'язки його учасників, визначені умовами договору, це притаманно й договору комерційної концесії. Оскільки в двосторонніх дого­ворах правам кореспондують обов'язки, далі розглядатимуться тільки останні.

Обов'язки правоволодільця можна поділити на імперативні й диспо­зитивні. Перші сформульовані в законі так, що не допускають змін за волею сторін. По своїй суті такі обов'язки є істотними умовами договору комерційної концесії. Зміст обов'язків другої групи сторони договору мають право змінити або навіть зовсім відмовитися від включення їх до договору. Проте, якщо це не відбувається, вони діють у повному обсязі.

Праволоділець зобов'язаний:

1) передати користувачеві технічну та комерційну документацію й надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав (ч. 1 ст. 1120 ЦК України). Цей обов'язок у законі викладений досить до­кладно і сформульований як імперативний. Він містить обов'язок пере­їдати користувачеві технічну й комерційну документацію (плани, розра­хунки, креслення), проінформувати користувача та його працівників з питань здійснення прав, що передані за договором комерційної кон­цесії, а також надати користувачеві іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії. По своїй суті цей обов'язок є інформаційним і вимагає, щоб правово-лоділець забезпечив будь-якою інформацією, яка буде необхідна для здійснення прав, що передані за договором комерційної концесії. Пере­лік даних, які можна вимагати розкрити, залишений відкритим. Щоб уникнути безпідставних вимог щодо розкриття інформації, правово-лодільцю в договорі комерційної концесії варто зазначити, яку саме інформацію необхідно надавати. У противному разі між сторонами до­говору може виникнути складний спір щодо обсягу інформації, яка на­дається, оскільки «інформація, яка необхідна для здійснення прав» є оціночною;

2) забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії. Цей обов'язок, як і всі наступні, є диспозитивним, оскільки договором комерційної концесії цей обов'язок може бути покладений і на користу­вача;

3) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників. Покладення на правоволодільця цього обов'язку цілкомлогічне, особливо в межах довгострокового договору. Адже об'єкти прав, що передаються за договором комерційної концесії, як правило, безперервно удосконалюються. Тому користувач об'єктивно зацікавлений в отриманні нової інформації, яка поліпшить його позиції на ринку. У свою чергу, правоволоділець за надання інформаційного сприяння може отримати окрему винагороду;

4) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляє (вико­нує, надає) користувач на підставі договору комерційної концесії. Пра-воволодільцю як особі, яка набагато краще обізнана з процесом випус­ку товарів (виконання робіт, надання послуг), набагато простіше про­контролювати їх якість, аніж користувачеві. Адже правоволоділець, як правило, і є створювачем інтелектуальних продуктів, права на які пере­даються за договором комерційної концесії і використовуються при створенні товару. До того ж він зацікавлений в тому, щоб ці творчі про­дукти не знецінилися через випуск товарів (виконання робіт, надання послуг) нижчої якості (ч. 2 ст. 1020 ЦК України).

Права та обов'язки користувача.Користувач зобов'язаний: 1) використовувати комплекс отриманих ним виключних прав у чіт­кій відповідності до умов договору, в установленому обсязі й належним чином. Цей обов'язок корелюється з його правом використовувати та­кий комплекс. Проте було б неправильним казати, що на користувачеві лежить обов'язок, який одночасно є і його правом. У них різний зміст. Право використовувати виключні права стосується головним чином тих дій, які може здійснювати користувач. Обов'язок полягає у тому, щоб не виходити за межі користування, встановлені договором. У складі цього обов'язку необхідно виділити ряд субобов'язків:

а) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. Якщо в договір внесені які-небудь обмеження, що стосуються такого використання, їх необхідно дотримувати, наприклад заборона розташовувати найменування (позначення) в приміщеннях, які використовуються для торгівлі алкогольною продукцією. Відсутність у договорі будь-яких обмежень щодо цього означає, що комерційне (фірмове) найменування правоволодільця можуть використовуватися будь-яким не забороненим законодавством способом;

б) дотримувати інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем, у тому числі вказівок щодо зовнішнього й внутрішнього оформлення комерційних приміщень, котрі використовуються при здійсненні прав, наданих йому за договором. Інструкції і вказівки можуть бути надані правоволодільцем як при укладанні договору комерційної концесії, так і в будь-який час протягом його дії. При цьому, якщо в договорі не обмежений обсяг або зміст вказівок (інструкцій), вони можуть бути будь-якими. Проте правоволоділець не може ставити користувачеві вимоги, яких не дотримувався сам. Саме це правило і є тим обмеженням,
яке не дозволяє видавати надмірні або нездійсненні інструкції (вказівки), а потім вимагати дострокового розірвання договору комерційної концесії з причин їх невиконання;

в) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них
способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії. Основною сферою, в якій здійснюється цей обов'язок, є реклама. Користувач по­винен проінформувати своїх покупців (замовників) про те, що він виступає як користувач саме за договором комерційної концесії, причо­му відносно конкретного правоволодільця, якого відразу необхідно на­звати. Спосіб доведення до покупців (замовників) інформації про те, що засоби індивідуалізації використовуються на підставі договору ко­мерційної концесії, залежить від того, як вони використовуються. Сло­весна форма використання припускає усне повідомлення, письмова або графічна — наявність необхідних надписів і т.п.;

г) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одер­жану від нього конфіденційну інформацію. Тут йдеться, певно, про обо­в'язок зберігати в таємниці відомості, що становлять комерційну таємни­цю правоволодільця. У той же час договір комерційної концесії повинен визначати, які відомості є комерційною таємницею. У противному разі важко вести розмову про відповідальність користувача за розголошення /Комерційної таємниці, адже до останньої належать лише ті відомості, сто­совно яких вживаються заходи охорони конфіденційності. Правово-лоділець повинен вказати, які відомості він відносить до секретних, і тільки стосовно них виникає обов'язок користувача берегти їх в таємниці;

2) своєчасно виплачувати правоволодільцю зумовлену договором винагороду. Винагорода може виплачуватися в будь-якій формі, яка передбачена договором, а саме, у формі фіксованих разових або періодичних платежів, відрахувань від виторгу, націнки на оптову ціну товарів, що передаються правоволодільцем для перепродажу, і т.п. Вибір тієї чи іншої форми виплати винагороди залежить від того, в якій сфері комерційної діяльності надається комерційна концесія, наскільки велика довіра між сторонами, як будується контроль правоволодільця або ко ристувача та інших причин. Наприклад, при виконанні робіт (наданні послуг) навряд чи є сенс застосовувати винагороду у формі націнки на оптову ціну товару. Відрахування від виторгу для себе вибирає той правоволоділець, який буде впевнений в тому, що користувач отримує всі необхідні йому права та інформацію і подальшого сприяння правоволодільця при їх реалізації вже не потребує;

3) забезпечувати відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються), згідно із договором комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем. Цей обов'язок випливає з мети договору — сприяти розширенню збуту товарів (робіт, послуг).

Якщо користувач виготовляє товари (роботи, послуги), якість яких нижча за якість тих, що виготовляє правоволоділець, покупці (замовни­ки) таких товарів (робіт, послуг) вводяться в оману. Адже вони розрахо­вують на певну якість, яка ототожнюється з використанням відповідних засобів індивідуалізації (товарного знака, комерційного (фірмового) найменування тощо), але не отримали її. Причому ця якість цілком могла бути вищою за звичайну, якою користувачі якраз забезпечені. Проте її недостатньо. Отже, покупці (замовники) товару (робіт, послуг) мають право пред'явити користувачеві вимоги, які випливають з неза­безпечення ним такої якості, що притаманна товарам (роботам, послу­гам) правоволодільця, з посиланням на договір комерційної концесії. При цьому вимоги базуються не на правилах, направлених на захист прав споживачів, а на загальногромадянських нормах;

4) надавати покупцям (замовникам) усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, пос­лугу) безпосередньо у правоволодільця. Цей обов'язок, як і попередній, випливає з мети договору комерційної концесії і тому до нього можна надати аналогічні пояснення;

5) не передавати отриманого комплексу прав або його частини в субконцесію без згоди правоволодільця;

6) надати зумовлену кількість субконцесій, якщо такий обов'язок передбачений договором.

Оскільки два останні обов'язки тісно пов'язані між собою, їх зміст можна викласти одночасно.

Комерційна субконцесія.Субконцесія — це договір, згідно з яким користувач зобов'язується передати іншій особі (субкористувачеві) пра­во користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії. Унаслідок укладання договору субконцесії користувач відносно до субкористувача стає пра­воволодільцем. Невипадково до договору субконцесії застосовуються правила про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

Права субкористувача, таким чином, стають похідними від прав са­мого користувача. У відносини з правоволодільцем побічно, через ко­ристувача, вступає нова особа — субкористувач. Це наділяє правово­лодільця додатковими обов'язками, які не можна покласти на нього просто так, без його згоди. Звідси обов'язкова вимога закону про те, що умови субконцесії повинні бути погоджені користувачем з правово­лодільцем або визначені в договорі комерційної концесії.

Передача користувачем усього комплексу отриманих ним прав або їх частини в субконцесію може бути прямо заборонено договором. У цьому разі будь-який договір комерційної концесії, укладений користу­вачем, недійсний, оскільки укладений за відсутності необхідних повно­важень. Субкористувач у цьому випадку може висунути претензії тільки до користувача, але ні в якому разі до первинного правоволодільця.

Передача прав у субконцесію може бути дозволена користувачеві договором. У цьому випадку він може розглядатись як правило або як обов'язок користувача. Вибір того чи іншого варіанта залежить від того, які положення щодо цього записані в договорі комерційної концесії. Якщо договір формулює можливість укладати договір комерційної кон­цесії як прав користувача (або правоволодільцем надана згода на пере­дачу прав субконцесії, — що одне й те ж), то обсяг цього правила зале­жить від обмежень, зазначених у договорі (згода правоволодільця, яка надається після укладання договору). За відсутності таких обмежень право користувача передати отримані ним права в субконцесію повинні вважатися повними, тобто поширюватися на весь комплекс, отриманих ним прав і на кожне з них окремо. У цьому разі користувач може пере­дати в субконцесію той обсяг прав, які має сам. Вихід користувача за межі, встановлені правоволодільцем, не зв'язує останнього, а укладений договір субконцесії є недійсним.

Укладання договорів субконцесії може бути і обов'язком користува­ча. Включення такого обов'язку в умови договору, як правило, пояс­нюється бажанням правоволодільця максимально розширити коло осіб, які продають товар (виконують роботи, надають послуги) з використан­ням виключних прав, що первісно належали йому. Чим ширше коло осіб, які використовують цей моплекс виключних прав, тим вища вар­тість останніх, а отже, й бізнесу правоволодільця. Саме цим можна по­яснити включення в договір обов'язку користувача протягом певного періоду надати субконцесію певній кількості осіб.

Дія договору субконцесії нерозривно пов'язана з долею самого до­говору комерційної концесії, у здійсненні якого субконцесія була вида­на. Норми, які ЦК вводить у цьому випадку, є не що інше, як спе­цифічне відбиття відомого принципу: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. Дійсно, користувач отримує від правоволодільця де­який обсяг прав і передати субкористувачеві ці права в більшому обсязі він не має права.

Строк субконцесії не може бути довший за строк самої комерційної концесії. Якщо строк субконцесії все ж таки встановлений як довготри­валий, то це правило в договорі частково буде недійсним. Тобто договір субконцесії необхідно вважати укладеним на строк договору комерцій­ної концесії. Коли достроково припиняється договір комерційної кон­цесії, укладений на певний строк, права і обов'язки вторинного право­володільця за договором субконцесії (користувача за договором комер­ційної концесії) переходять до первинного правоволодільця. Проте такий перехід не відбувається автоматично. Правоволоділець може від­мовитися від прийняття на себе прав і обов'язків за договором субкон­цесії. У цьому разі останній припиняється. Зрештою, зазначене правило є диспозитивним і може бути змінено договором комерційної концесії. Договір може або зовсім виключити перехід прав вторинного правово­лодільця до первинного, або ж зробити такий перехід автоматичним, або ж ввести додаткові умови для передачі прав і обов'язків, без вико­нання яких він буде неможливим.

Якщо договір комерційної концесії недійсний, то й укладені на його основі договори субконцесії теж будуть недійсними. Відтак, за недійс­ним договором комерційної концесії ніякі права користувачеві не мо­жуть перейти, а це означає, що вони не перейдуть від нього і до субко-ристувача.

Особливі умови договору комерційної концесії (обмеження прав сторін за договором комерційної концесії).Можливе встановлення певних об­межень прав сторін. Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії по суті також є 'їх додатковими обов'язками. Однак специфіка цих обов'язків міститься не стільки в їх диспозитивній природі, скільки в тому, що вони направлені на обмеження конкуренції, а отже, можуть вступити в протиріччя з антимонопольним законодавством. Адже роз­ширення збуту певних товарів (робіт, послуг) не завжди сприяє розши­ренню конкуренції. Задля запобігання порушення антимонопольних правил ЦК розділяє обов'язки (або обмеження прав, що одне й те саме) сторін договору комерційної концесії на дві групи.

Перша група — обмеження, встановлення яких в договорі можливе, але вони можуть бути визнані недійсними за вимогою антимонопольно­го органу чи іншої зацікавленої особи, якщо ці умови з урахуванням стану відповідного ринку й економічного стану сторін суперечать анти­монопольному законодавству (заперечні обмеження), а саме:

а) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або ж утримуватись від власної аналогічної діяльності на цій території. Головну роль у застосуванні цього правила відіграє тлумачен­ня слова «аналогічні», яке використовується стосовно комплексу виключних прав або діяльності правоволодільця. Якщо «аналогічні» оз­начає повністю тотожні, то діяльність або комплекс прав буде іншим при зміні будь-якого, навіть незначного компонента. Проте законода­вець під словом «аналогічні» все ж мав на увазі інший зміст — «в основ­них (суттєвих) частинах такі ж (подібні)». Тільки за такого тлумачення можна вести мову про реальний обов'язок, який покладається на пра­воволодільця. Правда, тоді цей термін перетворюється тільки на оці­ночну категорію, про наявність або відсутність якої висновок може зро­бити суд. Тому договір комерційної концесії, який містить такий обов'я­зок правоволодільця, повинен мати і його тлумачення. У противному разі можуть виникнути складні проблеми.

Проте ситуація має ще один аспект. Чи можна включити в договір обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам жодного права, які надані цьому користувачеві, або забороняти вести діяльність, яка не аналогічна діяльності користувача, але стосується використання виключ­них прав? На це запитання можна дати позитивну відповідь. Адже ком­плекс виключних прав, що надається користувачеві, може бути наскіль­ки завгодно широким або вузьким (як і його аналог) і тому правоволоділець, відмовляючи собі у можливості надати кому-небудь аналогічні права, тим самим може заборонити передавати будь-які права. Такі мір­кування можна використовувати і для обґрунтування можливості пра-воволодільця прийняти на себе обов'язок не вести будь-якої діяльності на певній території;

б) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії щодо підприємницької діяльності, котру здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав. Заборона конкуренції, що складає зміст цього обов'язку, може виявлятися в обмеженні кількості, асортименту, ціни товарів (робіт, послуг), що продаються (виконуються, надаються) на цій території, в необхідності узгоджувати порядок ведення підприємницької діяльності і т. ін. Оскільки наявність або відсутність конкуренції — це також оціночне поняття, бажано в договорі
досить детально описувати, які саме дії користувачу не дозволені;

в) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця. Тлумачення цього обмеження подібно тому, що надане в пункті «а»;

г) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також внутрішнє і зовнішнє оформлення. Правоволоділець буде особливо зацікавлений у включенні в договір такого обов'язку, якщо і він, і користувач діятимуть на одній території. Це дозволить правоволодільцю уникнути несприятливого сусідства і тим самим сприяти своєму комерційному успіху. В інших випадках включення в договір такого обов'язку має на меті, як правило, забезпечити однакове розташування і оформлення приміщень, де продаються товари (виконуються роботи, надаються послуги) з допомогою одних і тих самих засобів індивідуалізації.

Заперечні обмеження, що внесені в договір комерційної концесії, можуть бути визнані судом недійсними. Це невипадково. Адже голо­вною ознакою монополістичної дії (правопорушення) є факт обмежен­ня конкуренції, яка залежить від стану ринку в тій чи іншій сфері діяль­ності, що заздалегідь нікому невідома. Тому багато заперечних обме­жень цілком можуть бути визнані недійсними із зворотною силою.

Перелік заперечних обмежень є відкритим, тобто таким, що супере­чить антимонопольному законодавству і, отже, недійсними можуть бути визнані інші обмеження, встановлені договором комерційної концесії.

Друга група — обмеження, включені в договір комерційної концесії, прямо заборонені законом (нікчемні обмеження), а саме:

а) право правоволодільця визначати ціну товарів (робіт, послуг), які виконуються (надаються) користувачем, або встановлювати максималь­ну й мінімальну межу цієї ціни. У цьому разі мова повинна йти тільки про такі ціни (межі цін), які виражені у твердій валюті. Орієнтовні ціни,

так само як мінімальна і максимальна норма рентабельності при вста­новленні цін, можуть бути встановлені договором;

б) обов'язок користувача продавати товар (виконувати роботу, нада­вати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, зазначеній у договорі. У той же час допусти­мо включити в договір обов'язок користувача діяти тільки на території, яка за ним закріплена. Таким чином, це обмеження стосується лише випадків надання переваги (або дискримінації) якої-небудь категорії споживачів на цій території, що прямо заборонено антимонопольним законодавством. На жаль, у ч. З ст. 1122 ЦК закралася помилка й зако­нодавець, вказуючи на цю умову договору, механічно пропустив сло­восполучення «є нікчемною», надавши фактично цій умові протилеж­ного смислу. Маємо надію, що у найближчому майбутньому ця помил­ка буде виправлена, а поки що в цій частині залишається керуватися духом, а не буквою закону.

Якщо такі обмеження включені в договір, то відносно них почина­ються наслідки недійсності нікчемної угоди. Ці обмеження прав сторін визнаються неіснуючими і тому не повинні виконуватись. Однак угоди, укладені користувачем з його споживачами задля виконання нікчемних обмежень (наприклад, з указаною правоволодільцем ціною), тільки за наведених обставин назвати недійсними неможливо.

Перелік нікчемних обмежень, на відміну від тих, що оспорюються, є закритим.